L’art. 47 del d.l.vo 2016 n. 50 disciplina i “requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare”.

Nella versione vigente – conseguente alle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, c.d. “decreto sblocca-cantieri” e applicabile ratione temporis alla procedura in esame - il primo comma della norma stabilisce che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere “posseduti e comprovati dagli stessi” con le modalità previste dal codice, “salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio, ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

La norma prosegue prevedendo al comma 2 che i consorzi stabili eseguono le prestazioni o “con la propria struttura” o “tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”

La stessa disposizione aggiunge che “per i lavori”, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni saranno stabiliti “con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies”.

Il successivo comma 2 bis aggiunge, per quanto di interesse nel presente giudizio, che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.

E’ noto al Tribunale che, con riferimento ai consorzi stabili, sono presenti due diversi orientamenti interpretativi a livello giurisprudenziale in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il cumulo alla rinfusa, al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.

Il primo orientamento è favorevole alla permanente operatività del cumulo, nonostante la novella introdotta dal d.l. 2019 n. 32.

Si sostiene, in sintesi, che la praticabilità del cumulo alla rinfusa sarebbe ancora possibile per gli appalti di servizi e forniture in ragione del comma 2 bis del citato art. 47, che, proprio in relazione a questi due settori, avrebbe introdotto una disciplina ad hoc, tesa ad escludere il limite posto dal comma 1, che legittima il cumulo alla rinfusa solo per le attrezzature, i mezzi d’opera e l’organico medio annuo.

Tale interpretazione sarebbe coerente con la ratio proconcorrenziale che sottende la disciplina dei consorzi stabili e con la relazione illustrativa della legge di conversione del D.L. n. 32/2019, la quale, in tesi, confermerebbe “che la volontà del legislatore era quella di mantenere, anzi, potenziare l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa”, nella dichiarata prospettiva della “operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale” (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588; T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 7 aprile 2022, n. 4082).

Il Tribunale ritiene maggiormente aderente al dato letterale e coerente con il quadro sistematico la tesi opposta, che, anche in relazione ai servizi e alle forniture, limita il cumulo alla rinfusa ai soli requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

L’orientamento interpretativo da ultimo richiamato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 agosto 2022, n 7360; Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Tar Lazio, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 13049) evidenzia che, sul piano letterale, il primo comma dell’art. 47 è chiaro nel consentire il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, ossia attrezzature, mezzi e organico medio, stabilendo che, al di fuori di questo ambito, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti direttamente dal consorzio stabile e non per il tramite delle imprese consorziate (vale precisare che tale orientamento è espresso, seppure in obiter dictum, anche da Consiglio di Stato, ad. pl. 18 marzo 2021, n. 5).

La norma non delimita il suo ambito di applicazione ai lavori, ma è di carattere generale, perché non reca alcuna delimitazione applicativa, sicché va riferita anche ai servizi e alle forniture.

Non solo, è stata espunta la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7, in forza della quale “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Questa norma non prevedeva alcuna distinzione tra imprese designate e non designate per l’esecuzione delle prestazioni, sicché aveva legittimato un’interpretazione ampia e generalizzata del cumulo dei requisiti c.d. “alla rinfusa”.

La soppressione della disposizione richiamata, unitamente al tenore letterale dell’art. 47, conducono a superare l’orientamento ampliativo e a restringere la praticabilità del cumulo ai soli requisiti menzionati nel comma 1 dell’art. 47.

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