La giurisprudenza maggioritaria non nutre particolari dubbi in merito al rapporto fra la gara Consip e la gara regionale, il che può essere dimostrato dal richiamo di alcune delle principali decisioni del Consiglio di Stato che hanno trattato la questione (ex multis, si vedano le sentenze n. 1329/2019 e nn. 3162 e 5826 del 2017).

E’ vero, come si afferma nella sentenza n. 2707/2021, che nella maggior parte dei casi il giudice amministrativo ha affermato la “prevalenza” della gara regionale rispetto a quella nazionale in vicende in cui veniva in discussione la legittimità dell’atto di indizione emesso da una centrale di committenza regionale in pendenza della gara Consip, ma, in disparte il fatto che i principi affermati in queste sentenze hanno comunque valenza generale (il che emerge dalla piana lettura della sentenza n. 1329/2019), negli ultimi tempi sono intervenute pronunce che hanno esaminato vicende del tutto sovrapponibili, anche in punto di fatto, a quella per cui è causa.

L’esame deve iniziare dalle pronunce richiamate da ultimo da D., ossia le sentenze del T.A.R. Molise n. 189/2021 e del Consiglio di Stato n. 7351/2021 (recante la conferma di quella del Tribunale molisano). In punto di fatto, la sentenza del T.A.R. Molise riguarda una vicenda in cui:

- nel 2017 la centrale di committenza regionale aveva bandito la gara per l’affidamento di un servizio che era gestito in proroga tecnica già da alcuni anni;

- nell’aprile del 2020 è divenuta efficace la convenzione Consip relativa al medesimo servizio, mentre la gara regionale era ferma, non essendo approdata nemmeno alla fase della proposta di aggiudicazione;

- l’ente interessato, nel novembre 2020, dopo aver effettuato una comparazione tra i servizi oggetto della convenzione Consip e quelli oggetto dei contratti in corso in regime di proroga, si determinava ad aderire alla convenzione Consip, che era risultata più conveniente;

- le ditte che gestivano in proroga il servizio hanno impugnato il provvedimento di adesione alla convenzione Consip, deducendo in sostanza che la normativa di riferimento prevede la prevalenza delle gare regionali su quelle bandite da Consip.

Ebbene, al fine di giustificare l’adesione dell’amministrazione interessata alla convenzione Consip, il T.A.R. molisano, dopo aver evidenziato che nella specie non si poneva alcun problema di “prevalenza” fra i due sistemi di acquisizione (visto che la gara regionale, ancora alla data della sentenza, non era conclusa) - il che sarebbe stato sufficiente per decretare il rigetto dei ricorsi, non essendovi dubbio che fra un contratto in proroga pluriennale e una convenzione quadro la preferenza va data a questo secondo sistema di acquisto - ha successivamente introdotto una distinzione fra contratti e convenzioni che dal punto di vista meramente testuale può anche trovare appigli nella normativa di riferimento, ma che non era necessaria nell’economia della decisione, non è condivisibile in linea di principio e, se applicata al di fuori del caso specifico, rischia di produrre effetti non auspicabili.

Va infatti considerato che:

- il rapporto fra una convenzione (o un accordo-quadro) e un contratto di appalto vero e proprio è esattamente opposto a quello affermato dal T.A.R. Molise, nel senso che, come si è detto, la convenzione è uno schema generale di contratto che si specifica in base agli ordinativi emessi dai singoli enti aderenti, mentre il contratto di appalto reca le puntuali pattuizioni fra l’ente committente e l’affidatario, di talché non si può dubitare del fatto che, in presenza di un contratto e di una convenzione, l’ente interessato deve optare per il contratto, il quale è stato stipulato all’esito di una gara che ha avuto per oggetto le specifiche esigenze di quell’amministrazione;

- pertanto la conclusione del T.A.R. Molise è corretta solo nella parte in cui, con riguardo al caso ad esso sottoposto, ha rilevato che il futuro contratto stipulato a seguito della gara regionale (all’epoca ben lungi dalla conclusione) non prevedeva l’adesione da parte di enti terzi (per cui nella specie non si poneva alcun problema di scelta, essendo di fatto disponibile solo la convenzione Consip), ma non anche nella parte in cui si volesse attribuire valenza di principio generale all’affermazione per cui il contratto di appalto sarebbe una sorta di “figlio di un dio minore” rispetto alla convenzione Consip o a quella regionale.

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