In aggiunta, come affermato nella recente Delibera ANAC n. 438/2023, "in riferimento alla nozione di conflitto di interesse può ritenersi consolidato, anche in giurisprudenza, un orientamento secondo il quale "le ipotesi di cui all'articolo 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale e si verificano quando il "dipendente" pubblico ovvero anche un soggetto privato che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d'appalto, è portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni" (Delibera ANAC 647/2021; Delibera ANAC 132/2021; Delibera ANAC 80/2020; Delibere ANAC 65/2022 e 66/2022; in termini Cons. St., V,

6150/2019; Cons. Stato, VI, 13.2.2004, n. 563; Cons. Stato, sez. V, 11.7.2017, n. 3415; TAR Campania, SA, 1219/2021; TAR Lazio Roma, III ter, 10186/2019). E ancora: "in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato (atti norm., n. 667/2019), ai fini dell'individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell'asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu "di pericolo", in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell'impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare" (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019, sez. V, n. 3048/2020, sez. V, n. 7389/2019, sez. III, n. 5151/2020, TAR Salerno sent. n. 1219/2021).

Ne consegue che, in accordo con la prevalente giurisprudenza e con i precedenti dell'Autorità, l'art. 42 del previgente codice degli appalti è fattispecie di pericolo, in quanto norma volta ad evitare che l'interessato possa operare in situazioni di parzialità, anche solo percepita come tale dai terzi, a prescindere dalla effettiva capacità di incidere sullo specifico provvedimento da parte del soggetto in conflitto e dalla doverosità dell'atto adottato, comunque esclusa nel caso di specie. L'ampia portata del secondo comma del citato art. 42 consente poi di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone o approvandone gli atti, facendo parte della commissione giudicatrice ecc.) siano in grado di influenzarne il risultato oppure la fase esecutiva del contratto (Delibera ANAC 25/2020; Cons. Stato, V, 12.09.2019, n. 6150; Cons. Stato, V, 14.05.2018, n. 2853; Cons. Stato, V, 03.09.2018, n. 5158 TAR Salerno 1219/2021).

In tal senso, stante l'ampia portata dell'art. 42 citato, non si esclude né la sussistenza del conflitto né la violazione degli obblighi dichiarativi nonostante le eccezioni di parte relative alla impossibilità del Presidente omissis di determinarsi diversamente nella scelta del fornitore, atteso che lo stesso ha disposto in prima persona gli affidamenti contestati e, in qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione, avrebbe potuto senz'altro astrattamente incidere anche pro futuro sulla fase di esecuzione del contratto.

2.3) Le medesime considerazioni valgono anche in relazione agli affidamenti disposti nel 2023.

Sebbene con l'art. 16 del d. lgs. n. 36/2023 risulti in parte modificata l'originaria portata dell'art. 42 del codice previgente, deve in ogni caso osservarsi che nella sostanza non sono mutati né la definizione eurounitaria di conflitto di interessi, né i conseguenti obblighi di astensione in capo ai soggetti interessati (commi 1 e 3 dell'art. 16). In proposito, la relazione illustrativa del Consiglio di Stato ha specificato che la nuova norma "non riduce il presidio anticorruzione (che anzi resta invariato e viene anche esteso con più chiarezza alla fase della esecuzione e ai soggetti non dipendenti della p.a.); si limita a eliminare norme presenti in altra parte dell'ordinamento (ad esempio, nel piano anticorruzione, o nel codice di comportamento dei dipendenti pubblici d.P.R. n. 62 del 2013) evitando confusioni e sovrapposizioni. In quest'ottica, la norma in esame specifica che il conflitto di interessi può riguardare qualsiasi soggetto, anche non formalmente lavoratore dipendente della stazione appaltante 0 dell'ente concedente, che interviene nella procedura di aggiudicazione e di esecuzione con compiti funzionali (che implichino esercizio della funzione amministrativa, con esclusioni di mansioni meramente materiale o d'ordine) e che, pertanto, sia in grado di influenzarne il risultato".

Ne consegue che, anche se per questa annualità il Presidente omissis, come sostenuto dalla società, ha assunto "un ruolo marginale", in ogni caso non può ignorarsi che lo stesso avrebbe avuto astrattamente capacità di incidere sulle determinazioni assunte dalla società, in virtù delle prerogative a lui riconosciute in qualità di presidente del Consiglio di Amministrazione, ed avrebbe, pertanto, dovuto astenersi e comunque comunicare la sussistenza del conflitto agli altri organi societari; del pari, omissis avrebbe dovuto rendere in fase di partecipazione/affidamento le dichiarazioni concernenti la propria posizione rispetto al conflitto di interessi.

Nonostante i chiarimenti offerti e le controdeduzioni rese dalla società, il procedimento istruttorio deve concludersi affermando in ogni caso la sussistenza di un conflitto di interessi in capo al Presidente omissis negli affidamenti alla omissis, società gestita dal fratello omissis, e una conseguente violazione di quest'ultimo degli obblighi dichiarativi da rendere in fase di partecipazione alla gara.

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