La censura principale del motivo è costituita dall’affermazione che la fattispecie espulsiva di cui all’art. 9 del disciplinare della procedura (“I soggetti partecipanti non devono avere debiti pendenti nei confronti della Pubblica Amministrazione e del Demanio, anche in relazione al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse, a pena di immediata esclusione dalla presente gara. L’esclusione avverrà comunque in tutti i casi in cui, a seguito di controlli, dovessero emergere partite debitorie insolute in data antecedente alla partecipazione a questa gara. Pertanto gli operatori partecipanti dovranno autocertificare, ai sensi del DPR 445/2000, il suddetto requisito afferente all’assenza di debiti pregressi con la Pubblica Amministrazione e il Demanio con particolar riguardo al mancato versamento di canoni, oneri e indennità pregresse”), per la sua atipicità, che trasborda dall’ambito delineato dall’art. 80 comma 4 del Codice contratti, è nulla per contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche.

Alla luce delle norme e della giurisprudenza sin qui rassegnata, il Collegio osserva invece che l’art. 9 in esame:

a) è inserito nell’ambito di una lex specialis che, pur richiamandone specifiche norme, non si è vincolata in linea generale all’applicazione delle norme del Codice contratti;

b) nel prevedere la verifica dell’affidabilità dell’aspirante concessionario (di servizi e di beni) sotto il profilo dell’insussistenza della maturazione di pregresse insolvenze a suo carico in precedenti rapporti con l’Amministrazione, e più specificamente con il Demanio, non impone un adempimento formale;

c) introduce invece una prescrizione volta alla verifica della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, che, in quanto afferente all’esposizione debitoria dell’aspirante concessionario (di servizi e di beni) nei confronti dell’apparato amministrativo, nell’ambito della valutazione richiesta dall’art. 164 comma 2 del d.lgs. 50/2016, non risulta incompatibile con il perimetro applicativo di cui al precedente art. 80 comma 4;

d) vieppiù, è direttamente riconducibile all’art. 172 comma 1 del Codice contratti.

La previsione di cui si discute è infatti collegata in via immediata e diretta all’oggetto dell’affidamento, costituito anche dalla cessione di aree e pertinenze demaniali a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ne viene che la capacità economica e finanziaria degli aspiranti concessionari non può che essere verificata anche sotto tale aspetto, che qualifica la concessione di servizi in parola rendendola comprensiva della concessione del bene pubblico, ed attiene alla prestazione principale cui è tenuto quest’ultima tipologia di concessionario. Per tale ragione, risultano rispettati entrambi i canoni (correlazione e proporzionalità) che, per l’art. 172 comma 1 del Codice contratti, devono guidare la stazione appaltante nell’individuazione dei requisiti di capacità finanziaria ed economica degli aspiranti concessionari, funzionali all’apprezzamento della capacità dell’operatore economico di gestire la concessione e anche della sua affidabilità e integrità.

Sulla base di tali elementi, il Collegio non rinviene quel contrasto frontale della clausola in esame con l’art. 83 comma 8 del d.lgs. 50/2016 che ne determinerebbe la nullità.

Ciò vale non solo per il suo contenuto prescrittivo sostanziale, ma anche per il prescritto obbligo dichiarativo e le conseguenze previste per il suo inadempimento, che trovano diretta eco nell’art. 80 dello stesso decreto legislativo.

Esclusa la nullità della previsione di cui trattasi, va ancora sottolineata la sua portata immediatamente escludente, in quanto correlata a una ipotesi – debiti maturati dall’operatore economico nei confronti dell’amministrazione e del Demanio anche a titolo di “canoni, oneri e indennità pregresse” – che incide direttamente e con assoluta e oggettiva certezza sulla sfera giuridica dell’aspirante concessionario, nella misura in cui preclude la sua partecipazione alla procedura per la sussistenza di una condizione che non è correlata ad alcuna alea contrattuale, essendo oggettivamente e univocamente riscontrabile.

Sussistono pertanto tutti i presupposti per: affermare anche in questa sede, in adesione ad arresti consolidati (tra tante, Cons. Stato, III, 24 dicembre 2021, n. 8584; V, 8 ottobre 2021, n. 284; Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), che la contestazione giudiziale della clausola di cui trattasi scontava l’onere di immediata impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione; confermare la tardività dell’impugnazione della stessa da parte della società odierna appellante, non essendo qui contestato che la società ha impugnato la predetta clausola solo in uno al provvedimento espulsivo, quando il predetto termine era ormai scaduto; respingere nel merito la tesi della nullità della clausola.

Nulla aggiungono alla questione la statuizione dell’Adunanza plenaria n. 22 del 2020, richiamata dalla società appellante quanto alle conseguenze da riconnettere all’accertata nullità della clausola espulsiva, condizione qui insussistente, e l’art. 31 comma 4 Cod. proc. amm., pure invocato dalla medesima, il quale, nel prevedere il più lungo termine decadenziale per l’azione di accertamento delle nullità amministrative, è “ammissibile solo nei pochi casi in cui il soggetto abbia interesse al mero accertamento e non al suo annullamento”, come da ultimo rilevato proprio dall’Adunanza plenaria n. 22/2020, fattispecie qui non ricorrente, in quanto l’atto di esclusione dalla procedura ha prodotto effetti sulla situazione sostanziale della società.

In definitiva, il primo motivo di appello deve essere respinto.

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