La giurisprudenza è ferma nel ritenere che le controversie che hanno ad oggetto una “concessione di lavori” rientrano nella previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e) cod. proc. amm.; la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pertanto, è ristretta alla sola alla fase evidenziale di affidamento del contratto (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 8 luglio 2020, n. 14232; Sez. Unite, 28 febbraio 2020, n. 5594; Sez. Unite, 13 settembre 2017, n. 21200; Sez. Unite, 18 dicembre 2018, n. 32728; Sez. Unite, 27 dicembre 2011, n. 28804).

Il ragionamento può essere così riassunto: già prima del nuovo codice dei contratti pubblici, era stata evidenziata l’incoerenza rispetto alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario (sin dalla Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/CEE come interpretata sul punto dalla Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario) della distinzione tra “concessione di sola costruzione”, nella quale prevalga l’impegno del concessionario alla realizzazione dell’opera, e “concessione di gestione” (ovvero “concessione di costruzione e gestione congiunte”), in cui, invece, risulti prevalente il profilo concessorio ed autoritativo, per la traslazione delle pubbliche funzioni inerenti all’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, per essere, invece, l’istituto giuridico comunitario unitario e qualificabile come “concessione di lavori” in quanto presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013, n. 236 e i precedenti ivi richiamati), donde la conseguenza per cui, tanto in caso di affidamento di un contratto di appalto, quanto nel caso di affidamento di un contratto di concessione, se l’impegno del contraente è rivolto alla realizzazione dell’opera, quale che sia la remunerazione prevista, si è in presenza di una “procedura di affidamento di pubblici lavori”, della quale conosce il giudice amministrativa in sede di giurisdizione esclusiva.

Esclusa, pertanto, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per la fase successiva alla stipula del contratto, occorre tener conto della situazione soggettiva del privato destinatario dell’atto, secondo le ordinarie regole di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario fondate sul c.d. petitum sostanziale (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 2 agosto 2019, n. 20822; Sez. Unite, 5 ottobre 2018, n. 24411; Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2019, n. 2543).

Le controversie che insorgono in tale fase appartengono, di regola, alla cognizione del giudice ordinario in quanto nella fase aperta dalla stipula del contratto, pur strettamente connessa con la prodromica ad evidenza pubblica, e ad essa consequenziale, i contraenti si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto, di modo che la costituzione di tale rapporto giuridico, di diritto comune, si pone come spartiacque fra le due giurisdizioni e come primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientrano tutte le patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute (cfr. anche: Cass. civ., Sez. Unite, 23 aprile 2020, n. 8099; Sez. Unite, 18 novembre 2016, n. 23468; nonché Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4394; V, 22 settembre 2017, n. 4437, 31 agosto 2017, n. 4140, 23 novembre 2016n. 4918); nondimeno vi sono casi in cui, anche nella fase successiva alla stipulazione del contratto, la pubblica amministrazione agisce con poteri autoritativi nella sfera giuridica del contraente, con conseguente lesione di una situazione di interesse legittimo e competenza del giudice amministrativo a conoscere della controversia nella ordinaria sede di legittimità (es. il caso di recesso dal contratto conseguente ad una informativa prefettizia interdittiva, cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 29 agosto 2008, n. 21928; Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2017, n. 1637; nonché per il caso in cui l’amministrazione decida di ampliare l’oggetto del contratto già aggiudicato e la contestazione sia sollevata dal terzo titolare di posizione differenziata, con conseguente riconduzione della controversia alla giurisdizione esclusiva cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 31 ottobre 2019, n. 28211).

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