L’intervento in autotutela infatti riconduce l’operato dell’Ente sul solco della disciplina eurounitaria e degli ormai consolidati approdi giurisprudenziali che impongono che il provvedimento di autorizzazione all’installazione delle transenne parapedonali sia preceduto dallo svolgimento di una pertinente procedura ad evidenza pubblica.

Parte ricorrente ha, infatti, formulato un’istanza volta all’ottenimento di spazi pubblici da destinare ad installazione pubblicitarie. Tali spazi sono “naturaliter” contingentati e, come tali, si rivelano essere una risorsa “scarsa” la cui assegnazione deve avvenire sulla base dei principi di trasparenza e “par condicio”.

L’operato dell’Ente, che si era risolta nel senso del rilascio “sic et simpliciter” dell’autorizzazione, si poneva quindi in contrasto con il disposto dell’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE, nonché con i principi di derivazione comunitaria di concorrenza, di parità di trattamento, di trasparenza, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento e proporzionalità.

La giurisprudenza, anche di recente, ha evidenziato che “l'installazione di impianti pubblicitari è un'attività economica contingentata, stante la limitatezza degli spazi a ciò destinati, senza che in ciò possa ravvisarsi compromissione della tutela costituzionale della libera iniziativa economica privata, il cui svolgimento - in sintonia con l'art. 41, comma 2, della Costituzione - può essere limitato dalla legge se in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno agli altri interessi tipicamente enunciati dalla norma costituzionale” (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 08.01.2024, n. 267).

Si è anche osservato che “lo sfruttamento pubblicitario di beni o spazi pubblici finalizzato all'esercizio di attività di impresa avente ad oggetto la prestazione di servizi, debba necessariamente essere sottoposto a una procedura di evidenza pubblica o, comunque sia, ad una procedura competitiva secondo le previsioni dell'art. 12 della Direttiva 2006/123/CE (cd. Direttiva Bolkenstein) quando, in presenza di un numero limitato di autorizzazioni disponibili per una determinata attività, correlato alla scarsità delle risorse naturali, sia necessario garantire la concorrenza, la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione dei servizi fra operatori economici tutti parimenti interessati a trarre profitto dall'esercizio di quella determinata attività di impresa. (...) Aldilà, infatti, delle differenze nominalistiche che possono caratterizzare gli istituti e le fattispecie giuridiche disciplinate dal diritto interno, ciò che in definitiva rileva per il diritto dell'Unione è "l'effetto economico del provvedimento di concessione, il quale, nella misura in cui si traduce nell'attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un'attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell'ambito dell'ordinamento nazionale, procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull'assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi" (Cons. Stato, Sez. VII, Sent., 13/09/2023, n. 8311).

Sulla stessa linea si è affermato che “il mercato degli impianti pubblicitari, in quanto contingentato, determina l’instaurazione tra l’ente locale ed il privato di un rapporto non già autorizzativo (“id est”, rimozione di un limite all’esercizio di potere di cui si è già titolari) quanto piuttosto di tipo concessorio (“id est”, attribuzione di un potere di cui non si è in precedenza titolari) con la conseguenza che è “corretto allocare l’uso degli spazi pubblici contingentati con gara, dovendosi altrimenti ricorrere all’unico criterio alternativo dell’ordine cronologico di presentazione delle domande accoglibili, che è di certo meno idoneo ad assicurare l’interesse pubblico all’uso più efficiente del suolo pubblico e quello dei privati al confronto concorrenziale”. Da quanto riportato ne consegue, in via generale, l’interpretazione complessiva, che questo Collegio condivide, per cui il rilascio di nuovi provvedimenti di assegnazione di impianti pubblicitari – sia se nuovi perché in precedenza non assegnati, sia se nuovi a seguito di pronunce giurisdizionali di annullamento di precedenti provvedimenti – presuppone la piena ricorrenza di entrambi i seguenti requisiti: l’assegnazione ex ante delle concessioni esclusivamente mediante gara, quanto alle modalità di selezione dell’operatore beneficiario della “concessione”, in quanto unico modello che garantisce la concorrenzialità , e la conformità ex post dei singoli siti da destinarsi a impianti pubblicitari rispetto a quanto previsto dal P.G.I. nonché dal codice della strada.” (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. II, 04/05/2017, n. 946).

Nel caso di specie, infatti, l’intervento in autotutela nel rilevare che il rilascio dell’autorizzazione non era stata preceduta dal necessario previo esperimento di una procedura di evidenza pubblica consegue all’indefettibile esigenza di salvaguardare interessi pubblici autoevidenti quali quelli della tutela della concorrenza, della valorizzazione del merito competitivo, del conseguimento da parte della P.A. della più efficiente allocazione delle risorse pubbliche (siano esse anche rappresentate dall’efficiente concessione ai privati dell’utilizzo di beni pubblici anche nell’ottica di ritrarne un adeguato aggio per l’utilizzo) etc.

La giurisprudenza ha sotto tale aspetto osservato che se è vero che grava in via di principio sull'Amministrazione l'onere di motivare puntualmente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell'atto, tenendo altresì conto dell'interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti, è altresì vero che l'onere motivazionale gravante sull'Amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell'esercizio dello ius poenitendi (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8).

Nella fattispecie in esame, venendo in rilievo un interesse particolarmente qualificato - quale la tutela della concorrenza in materia di appalti pubblici, avente rango costituzionale e sovranazionale, l'onere motivazionale gravante sull'Amministrazione deve ritenersi attenuato e, nella fattispecie, adeguatamente assolto (T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, Sent., 17/05/2021, n. 3244; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I bis, Sent., 02/07/2018, n. 7272).

Quanto sopra va, peraltro, traguardato in un contesto nel quale l’Amministrazione comunale è intervenuta in sede di autotutela nell’ambito di un lasso temporale particolarmente breve (il provvedimento autorizzatorio è del 13 ottobre 2023 mentre la convocazione volta all’intervento in autotutela è del 27.11.2023), così contenendo la maturazione di affidamenti in capo alla società ricorrente.

Peraltro, non può non osservare il Collegio che una significativa parte dei contratti stipulati dalla ricorrente, le cui copie sono state depositate in giudizio, recano una data successiva a quella inerente alla predetta comunicazione di avvio dell’iter volto all’annullamento dell’autorizzazione rilasciata e, addirittura, la disamina del predetto documento 12 prodotto da parte ricorrente, evidenzia una proposta d’ordine siglata in data 24 gennaio 2024 e dunque successivamente all’intervenuto annullamento dell’autorizzazione.

In definitiva, nel caso di specie l'onere motivazionale gravante sull'amministrazione può ritenersi assolto sia in ragione della autoevidenza degli interessi pubblici tutelati che del breve lasso di tempo intercorso tra il rilascio del titolo autorizzatorio e il suo annullamento.

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