Giurisprudenza e Prassi

INCOMPATIBILITA' COMMISSARI DI GARA -PROVA SOSTANZIALE E CONCRETA (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Deve, anzitutto, in apice rilevarsi che nemmeno può dirsi adeguatamente dimostrata l’effettiva partecipazione del suddetto commissario al confezionamento del capitolato.

L’assunto attoreo riposa, invero, con inaccettabile pretesa di automaticità, su un dato di per se stesso non appagante siccome incentrato sulla rilevazione del nominativo della dott.ssa -OMISSIS-dalla proprietà del file in questione.

Il procedimento inferenziale svolto dall’appellante non tiene, invero, conto della promiscuità d’uso dei files che può verificarsi all’interno di un’Amministrazione pubblica, sovente riproposti e modificati nel loro contenuto e senza che muti il nominativo associato al file medesimo.

E ciò vieppiù in considerazione del fatto che gli atti in questione, per effetto della loro sottoscrizione, risultano giuridicamente imputabili a soggetti diversi.

D’altro canto, nemmeno può essere obliato che, come di recente ulteriormente precisato dalla giurisprudenza di settore, le garanzie di trasparenza e imparzialità nella conduzione di una gara d’appalto, oggi disciplinate dall’art. 77 del codice dei contratti, impediscono la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi. Tuttavia la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente. Per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi cioè non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’Amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 24 giugno 2022, n. 5201; Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

In tal senso, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con riferimento all’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, ha evidenziato che la ratio della previsione è quella di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte.

L'interesse pubblico rilevante è in particolare quello di assicurare “che la valutazione sia il più possibile "oggettiva" e cioè non "influenzata" dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara” (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Nel caso di specie, come sopra anticipato, non vi sono elementi che consentano di affermare che il documento in questione debba essere attribuito al predetto funzionario nei termini suesposti.



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