Con il secondo motivo di appello si lamenta che la commissione di gara sarebbe stata illegittimamente modificata tra la prima edizione (poi annullata in autotutela) e la seconda edizione della gara stessa.

Osserva innanzitutto il collegio che, in realtà, uno dei commissari è stato sostituito per motivi di salute.

Ciò premesso, quello della immodificabilità dei commissari, principio ricavabile dall’art. 77, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (a mente del quale, nel caso di rinnovazione delle operazioni di gara, deve essere la medesima commissione a riesaminare gli atti, salvo che il giudice non abbia accertato un vizio di composizione della commissione stessa), non è ad ogni modo un principio valevole in via assoluta.

Questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2021, n. 1415) ha infatti affermato che, in presenza di talune ipotesi di necessità, il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva.

Trova dunque conferma quel dato orientamento (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2006, n. 2813) secondo cui è legittima la sostituzione di un componente della commissione che si riveli in stato di impedimento, e ciò per il generale principio di diritto pubblico sulla temporaneità delle cariche e sugli impedimenti soggettivi, principio che va applicato nel senso della possibilità di sostituire i componenti del collegio ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina.

Né si potrebbe sostenere che la commissione di gara avrebbe dovuto fare ricorso a componenti supplenti, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorre di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo), laddove nel caso di specie l’indisponibilità del commissario non aveva simili caratteristiche.

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