La dichiarazione in merito all’insussistenza di cause di incompatibilità – al contrario esistenti – è stata resa in epoca posteriore alla costituzione della Commissione a cui sono stati attribuiti poteri deliberativi previsti dalla lex specialis ma vietati dalla normativa.

Anche questo motivo è infondato.

Gli aspetti da analizzare sono due, uno di carattere formale, uno di carattere sostanziale.

Sotto l’aspetto formale, la circostanza che la dichiarazione di assenza di cause di incompatibilità sia stata resa dai commissari dopo l’accettazione dell’incarico non ha alcuna conseguenza sulla validità degli atti adottati dalla medesima Commissione.

L’art. 77 comma 9 del Codice dei contratti così recita: “9. Al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l'inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6. Le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico, accertano l'insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice di cui ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo, all'articolo 35-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 e all'articolo 42 del presente codice”.

Si tratta di una norma che concretizza un principio (quello di imparzialità) o, come viene definito dalla migliore dottrina, un precetto di ottimizzazione.

Ed è una norma, come tutte le norme (tranne quelle di abrogazione espressa nominata e quelle di interpretazione autentica) che si presenta nella sua forma logica come un enunciato condizionale, il quale statuisce che cosa si debba fare od omettere se si verificano certe circostanze. In altre parole, come ogni enunciato condizionale o ipotetico esso può essere analizzato in due elementi componenti:

a) un antecedente, o pròtasi, cioè la parte dell’enunciato che determina la condizione;

b) un conseguente, o apòdosi, cioè la parte dell’enunciato che statuisce la conseguenza.

La conseguenza che si riconnette alla mancata dichiarazione, contestuale all’accettazione dell’incarico, circa le cause di incompatibilità non può essere certo quella di invalidare la nomina della Commissione se a tale mancanza non segue l’effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.

Come sopra anticipato, l’art. 77 del Codice ha quindi concretizzato un precetto di ottimizzazione (il principio di imparzialità). In assenza di precise regole sulle incompatibilità, difatti, si faceva ricorso all’applicazione analogica dell’art. 51 c.p.c., cui non è più necessario riferirsi essendo la regola sulle incompatibilità espressamente prevista dal Codice di contratti che, peraltro, disciplina in modo specifico anche il conflitto di interessi andando al di là della più generale previsione di cui all’art. 6 bis della L. 241 del 1990.

E’ da condividere quindi la motivazione del TAR, seppure succinta, laddove degrada a mera irregolarità la mancanza della dichiarazione contestuale non accompagnata dalla effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.

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