Il Collegio osserva che la dedotta violazione dell’art.77 co.4 D.Lgs. n.50/2016 è evidente se si considera che il Responsabile del Settore, Solano Concetto: 1) con determina n.44 del 31 luglio 2020, ha indetto la procedura di affidamento in concessione del servizio in questione; 2) con la successiva determina n.55 del 2 ottobre 2020, ha nominato la commissione di gara, designando se stesso come presidente; 3) infine, con la determina n.67 del 16 novembre 2020 ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione in favore della concessione in questione alla OMISSIS s.r.l.

Con riguardo al regime di incompatibilità del cumulo delle funzioni di Dirigente e Presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui esclude che i commissari possano avere svolto alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Occorre, peraltro, rilevare che la norma oggetto di scrutinio ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Nel caso di specie, il Presidente della Commissione è stato il Dirigente che ha prima indetto la gara, poi ha nominato la Commissione giudicatrice, designando sé stesso quale presidente, ed in seguito ha approvato il suo stesso operato quale componente della Commissione di gara nella diversa qualità di Dirigente.

Né a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 T.U.E.L., in quanto, da un lato, il D.Lgs. n.50/2016 è norma speciale rispetto a quella poc’anzi citata, e, dunque, prevale su qualsivoglia disposizione contrastante. In secondo luogo, l’art.107 T.U.E.L. si limita ad affermare soltanto che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso (comma 3, lett. b), senza, dunque, decretare anche la regola del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di dirigente del procedimento. Enunciando, dunque, soltanto le “funzioni e responsabilità della dirigenza“, l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000 non può ritenersi dirimente, non essendo desumibile da siffatta norma la regola secondo cui il Dirigente può nella stessa gara ricoprire anche e contemporaneamente il ruolo di Presidente della commissione e di Dirigente della gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193).

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