In termini generali, l’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 non pone limiti ai mezzi per l’accertamento dell’unicità del centro decisionale, né impone a tal fine che siano previamente aperte le buste ed esaminate le offerte dei concorrenti: una tale preliminare operazione non è imposta dalla logica né dalle norme, non essendo state riprodotte nella disposizione le previsioni già introdotte dall’art. 3, comma 2, d.-l. n. 135 del 2009, che aveva inserito all’art. 38, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 il riferimento all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica ai fini della verifica e dell’eventuale esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale.

In termini generali, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto al riguardo che “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010).

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presuntò (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblicà, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione ‘non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassì (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772)” (Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Per tali ragioni, se incombe sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 Cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è infatti la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene.

In questo contesto, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un’indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: “l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionalé da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 10 gennaio 2017, n. 39; III, 7 marzo 2019, n. 1577).

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