La legittimazione al ricorso avverso gli atti di gara deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; ne deriva che chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita. Chi non abbia partecipato alla gara è eccezionalmente ammesso alla impugnazione dei relativi atti nei casi individuati dalla giurisprudenza, fra i quali quello delle c.d. "clausole immediatamente escludenti".

(Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che la clausola relativa al criterio di aggiudicazione non avesse natura escludente, dichiarando il difetto di legittimazione della ricorrente non partecipante: "tale clausola non ha evidentemente natura escludente, sicché la ricorrente, non avendo partecipato alla gara, non può ritenersi legittimata alla sua impugnazione" - Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).

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