Con una prima eccezione, sia la difesa del Comune che della Provincia, hanno dedotto l’irricevibilità del ricorso, poiché in presenza di clausole impeditive della formulazione dell’offerta, e quindi immediatamente escludenti, sarebbe stato onere della parte ricorrente procedere all’immediata impugnazione della lex specialis e non attendere il termine del confronto concorrenziale per contestarne i contenuti.

L’eccezione è infondata.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, non deve essere immediatamente impugnato un bando di gara che non contenga clausole impeditive della partecipazione alla gara, sorgendo tale onere soltanto alla conclusione della procedura in capo ai concorrenti non aggiudicatari. L’impugnazione immediata del bando rappresenta pertanto l’eccezione, visto che al momento dell’avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell’attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara (Consiglio di Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491; 26 febbraio 2019, n. 1350). Pur essendo stata fornita dalla giurisprudenza una nozione alquanto ampia di clausola di natura escludente – ovvero, (i) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, (ii) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, (iii) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica, (iv) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente –, nondimeno ne è stata ribadita la portata tassativa, al fine di non snaturare i presupposti necessari per poter avviare un’azione giudiziale, caratterizzata, in linea generale, dalla personalità e dal principio dispositivo, nonché dall’attualità e dalla concretezza dell’interesse azionato (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9). Di recente, con riguardo a una fattispecie pressoché identica a quella oggetto di scrutinio, originata da un ricorso della stessa C., è stato affermato che “l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n.1 del 2003, i cui principi sono stati confermati di recente con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, ha rilevato che devono essere considerati immediatamente impugnabili i bandi di gara allorché contengano clausole impeditive della partecipazione alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame; laddove invece le clausole non siano immediatamente impeditive alla procedura concorsuale l’interessato non ne ha un onere di immediata impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in danno della sua partecipazione e quindi in un’effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito negativo può derivare. E’ da ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, vanno immediatamente impugnate, in quanto immediatamente e direttamente lesive, le sole previsioni attinenti i requisiti soggettivi di partecipazione (che escludono ex se la possibilità di partecipare alla procedura rendendone certa la esclusione) oppure quelle altre clausole che, benché non di carattere strettamente soggettivo, abbiano la portata di precludere ogni utile partecipazione alla gara, perché impositive di oneri manifestamente incomprensibili ovvero del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara oppure perché rendono la partecipazione irragionevolmente difficoltosa o addirittura impossibile, impongono condizioni negoziali eccessivamente onerose e non convenienti (come in caso di importi a base d’asta insufficienti, leggi di gara carenti di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate). Nel caso in esame le contestate previsioni di gara per un verso non riguardavano requisiti soggettivi di partecipazione immediatamente escludenti, concernendo invece la struttura del contratto, e per altro verso si riferivano agli obblighi informativi violati gravanti in capo alla stazione appaltante, senza connotarsi per essere impositive di oneri incomprensibili oppure sproporzionati, tali da impedire la partecipazione della impresa, secondo quanto ordinariamente esigibile da un operatore professionale. Infatti, come rilevato dal giudice di prime cure, le contestate previsioni di gara si ponevano in contrasto con l’art. 34 del d.lgs. 50 del 2016 e con i criteri ambientali minimi applicabili in materia, così che la lesione lamentata da C. (e fatta valere con il ricorso di primo grado) si era concretizzata solo all’esito della valutazione dell’offerta che aveva evidenziato l’insufficienza informativa e il correlato svantaggio competitivo, che aveva inciso proprio in punto di valutazione tecnica delle offerte (l’offerta di C. essendo stata costretta a competere in condizioni non concorrenziali che non avevano garantito la par condicio” ed aveva comportato l’attribuzione di un punteggio non utile ad ottenere l’aggiudicazione. In definitiva la contestazione di C. aveva riguardato la regolarità ab imis dell’intera gara, che non aveva consentito la possibilità di concorrere consapevolmente, così che il vulnus della posizione giuridica di detta concorrente si era fatta attuale e concreta solo per effetto dell’aggiudicazione della gara ad altro concorrente. In tale ottica anche la dedotta violazione e falsa applicazione dei CAM e la violazione degli obblighi informativi, lungi dall’impedire o rendere estremamente difficoltosa la partecipazione alla gara, l’aveva falsata non consentendo alla C. la presentazione di produrre un’offerta adeguata e concorrenziale; ciò anche con riferimento alla stessa previsione della durata decennale del servizio da aggiudicare, durata anch’essa fissata in violazione delle previsioni del D.M. 7 marzo 2012, previsione di durata sicuramente illegittima, ma non avente portata immediatamente escludente o impeditiva della partecipazione alla gara” (Consiglio di Stato, V, 5 agosto 2022, n. 6934, che richiama il proprio precedente del 3 febbraio 2021, n. 972).

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