Come precisato dalla giurisprudenza, invero, il carattere escludente della clausola contestata, ai fini dell’accertamento della ammissibilità del ricorso, “deve essere verificato dallo specifico punto di vista dell'impresa ricorrente, dovendo accertarsi se l'efficacia della clausola medesima precluda la partecipazione della stessa alla gara e/o l'aggiudicazione a suo favore della concessione: ciò perché richiede, eventualmente, un requisito che l'impresa ricorrente non possiede, o un adempimento che essa non è in grado di porre in essere, o infine perché conforma le condizioni della commessa (sotto il profilo economico o esecutivo) in guisa tale da renderle non convenienti o non realizzabili, tenuto conto della sua specifica organizzazione imprenditoriale” (Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2019, n. 513).

Più specificamente, possono considerarsi immediatamente escludenti solo le clausole del bando che “con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese, in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico”, ovvero, in altri termini, è immediatamente impugnabile solo la legge di gara che preveda “una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l'esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l'esecuzione in perdita” (Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2022, n. 3191; Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284; Sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513).

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