Con riferimento alle cd. clausole di territorialità la giurisprudenza ha affermato “il criterio della territorialità è illegittimo soltanto ove posto come requisito di partecipazione, impattando frontalmente una previsione di tal tipo con i principi del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, in ogni possibile loro declinazione. Viceversa, ove detto criterio venga posto quale requisito di esecuzione del contratto o rilevi come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso, non potendo a priori la valorizzazione del collegamento con il territorio ritenersi irragionevole (ex multis, Cons. St., sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147). In tale prospettiva, rilievo determinante assume, evidentemente, la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara, non potendo che misurarsi la ragionevolezza della clausola di territorialità, pur a fronte dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella fissazione dei requisiti di esecuzione della prestazione, nella relativa funzionalità alle specifiche esigenze poste dalla natura e dalle caratteristiche della prestazione medesima (TAR Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673).

Nello stesso senso si pone la previsione normativa, tenuto conto che l’art. art. 108, co. 7, d.lgs. 36/2023 dispone che “Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell'offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l'affidamento ad operatori economici con sede operativa nell'ambito territoriale di riferimento” compatibilmente “con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.

Dalle coordinate ermeneutiche evidenziate emerge chiaramente che: a) le cause di esclusione devono essere previste dal bando di gara e una integrazione dello stesso in merito è possibile solo a determinate condizioni, pena la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, con sanzione di nullità delle stesse; b) una clausola di territorialità in tanto può legittimamente essere prevista dalla stazione appaltante in quanto si ponga come requisito premiale per la valutazione dell’offerta o rilevante ai fini esecutivi dell’appalto, da valutare nel caso concreto, e non, invece, come requisito di partecipazione alla gara, in quanto, in questo secondo caso, comprimerebbe eccessivamente il principio di favor partecipationis alla procedura nonché quello di par condicio dei concorrenti, con violazione dei principi in materia anche alla luce della giurisprudenza eurounitaria.

Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, il provvedimento di esclusione del ricorrente dalla gara, per mancanza della sede operativa nel territorio della Provincia di Caserta, è illegittimo, perché tale requisito, come sostenuto anche dall’Amministrazione nella propria memoria (p. 7, mem. 10.01.2025, Amm.). non era previsto dalla lex specialis, né nel disciplinare né nel capitolato tecnico. Introdurre ex post una clausola di esclusione non prevista dalla legge di gara confligge con i più elementari principi in materia di certezza delle situazioni giuridiche e di affidamento dell’operatore economico. A tacer d’altro, anche l’eventuale previsione espressa della predetta clausola avrebbe potuto essere vagliata sotto il profilo della compatibilità della stessa con l’ordinamento, come evidenziato dalla giurisprudenza citata, ma nel caso di specie l’assenza di previsione negli atti di gara del requisito di prossimità territoriale e la esclusione del ricorrente per mancanza di tale requisito è del tutto arbitraria.

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