Va premesso che né la direttiva UE n. 24/2004, né il d.l.vo 2016 n. 50 recano la precisazione di ciò che si intende per prestazione di natura intellettuale e, del resto la lex specialis neppure qualifica il complesso di attività comprese nei diversi lotti.

Sul punto, la giurisprudenza condivisa dal Tribunale precisa che:

– la natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa, sicché non presenta natura intellettuale la prestazione che implica una serie di attività standardizzate, inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore (cfr. Tar Lazio, sez. II quater, 03 dicembre 2018 n. 11717);

– i servizi di natura intellettuale postulano modalità essenzialmente consulenziali ed assenza di rischio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6955; Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223);

– di conseguenza, non presentano natura intellettuale le attività che comprendono anche compiti materiali o “attività che comunque non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate” (cfr. Tar Piemonte, sez. I, 25 luglio 2019, n. 843);

– “esemplificativamente, non possono essere considerate attività d’opera intellettuale quelle – routinarie – di installazione e aggiornamento del software delle macchine fornite, nonché quelle finalizzate alla loro connessione in rete” (cfr. giur cit.);

– non sono qualificabili come prestazioni intellettuali quelle che, pur immateriali, si risolvono nell’esecuzione di attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919).

Ecco, allora, che la natura delle attività in contestazione deve essere esaminata in relazione al contenuto del particolare lotto cui si riferisce la gara, mentre non può essere condivisa la tesi dell’amministrazione resistente secondo cui normalmente i servizi di natura informatica comportano prestazioni di tipo intellettuale, trattandosi di un’affermazione non ancorata al contenuto dello specifico appalto di cui si tratta. Il lotto in questione non comprende attività di analisi e progettazione di nuovi sistemi software, né comporta la reingegnerizzazione di sistemi esistenti, ma attiene prevalentemente ad attività dirette a risolvere i problemi che si possono manifestare su applicazioni da altri progettate e in corso di utilizzo.

Non vi sono elementi per ritenere che le attività di gestione e manutenzione, pur potendo presentare contenuto immateriale, siano riconducibili a prestazioni intellettuali, perché non sono connotate dal profilo professionale e, dunque, personale della prestazione resa.

Ne consegue che, rispetto al lotto 2 S, è proprio la disciplina di gara ad escluderne l’attinenza a servizi di natura intellettuale; al contrario, la richiamata documentazione di gara palesa che i servizi del lotto 2S sono ad alta intensità di manodopera, perché le prestazioni richieste, pur se immateriali, non sono connotate dal profilo della personalità, come chiarito dalla giurisprudenza già citata.

Risulta pertanto fondata la censura diretta a contestare la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, atteso che il lotto 2S configura un appalto di servizi di natura non intellettuale e ad alta intensità di manodopera, sicché la disciplina di gara doveva prevedere la clausola sociale.

A conferma di quanto sinora considerato, va evidenziato che l’art. 14 della lettera di invito impone ai concorrenti di inserire nell’offerta economica: 1) i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per l’esecuzione del presente appalto, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n.50, nell’apposito campo “di cui costi della sicurezza afferenti l’attività svolta dall’operatore economico”; 2) i costi da interferenza per la sicurezza nell’apposito campo “di cui costi della sicurezza derivanti da interferenza”.

L’art. 95, comma 10, del codice dei contratti prevede che “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” debbano essere indicati dall’operatore nell’offerta economica, salvo che si tratti di forniture senza posa in opera o di “servizi di natura intellettuale”, o degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).

Nel caso di specie sarebbe priva di significato la previsione dell’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza se l’appalto relativo al Lotto 2S avesse ad oggetto prestazioni intellettuali; piuttosto, la previsione dell’obbligo conferma che non si tratta di un servizio di natura intellettuale, ma di una serie di prestazioni prive di tale carattere, sicché, come già evidenziato, la lex specialis doveva prevedere la clausola sociale, secondo la previsione del citato art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50.

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