Con riguardo, invece, al contenuto del piano di riassorbimento presentato da ……., la censura è invece infondata, e ciò, come bene ha rilevato il primo giudice, alla luce di consolidati principi giurisprudenziali secondo cui l’obbligo del nuovo appaltatore di assorbire il personale impiegato dall’appaltatore uscente non è assoluto, dovendo esso coordinarsi con il principio di libertà dell’iniziativa economica e, soprattutto, con il divieto di prevedere condizioni di favore per l’appaltatore uscente.

Infatti, laddove il nuovo aggiudicatario fosse sostanzialmente obbligato a replicare, in termini di risorse umane, la stessa organizzazione aziendale messa in piedi dall’appaltatore uscente, quest’ultimo sarebbe indubbiamente favorito nella nuova gara, conoscendo già a priori e nel dettaglio il costo del personale che gli altri concorrenti dovrebbero inevitabilmente stimare e tale vantaggio competitivo gli consentirebbe peraltro anche di contestare agevolmente la congruità dell’offerta del nuovo aggiudicatario, seppure essa non venga sottoposta a verifica di anomalia.

A questo argomento non si può replicare evidenziando che anche gli altri concorrenti conoscono nel dettaglio i costi del personale dell’appaltatore uscente, visto che i limiti di applicazione della c.d. clausola sociale valgono anche per quest’ultimo (che non è tenuto nella nuova gara, e senza per questo violare la c.d. clausola sociale, a replicare la medesima organizzazione messa in atto per la pregressa gestione dell’appalto).

Il primo giudice ha, poi, svolto un’altra considerazione di ordine più generale, che pure merita qui condivisione.

La pretesa che l’appaltatore subentrante riassorba integralmente il personale impiegato dall’appaltatore uscente si scontra con una realtà che non è possibile ignorare e che nel caso di specie è apprezzabile in maniera plastica.

Va infatti considerato che solitamente l’appaltatore subentrante dispone già di una propria organizzazione di base che costituisce il “nocciolo duro” dell’azienda e che è formata non solo dal personale dirigente, direttivo e addetto alle mansioni “trasversali” (controllo di qualità, call center, etc.), ma anche da un certo numero di addetti che operano sul campo. Nel caso del servizio di confezionamento dei pasti per comunità, ospedali, etc., vengono in rilievo, in particolare, i cuochi e gli ASM.

Ebbene, se l’appaltatore subentrante fosse tenuto ad assorbire integralmente il personale già alle dipendenze dell’appaltatore uscente, egli sarebbe inevitabilmente costretto a licenziare alcuni dei propri dipendenti che vengono a risultare eccedenti rispetto al fabbisogno aziendale, non potendo pretendersi che un imprenditore lavori in perdita e non potendosi nemmeno eccepire che quei lavoratori potrebbero essere impiegati in altri appalti (e ciò in quanto non è detto che l’impresa riesca nel frattempo ad aggiudicarsi altre commesse), sicché una clausola concepita per tutelare in generale i lavoratori, finirebbe per tutelarne solo alcuni.

Nella specie rileva anche il fatto che il presente servizio prevede una Fase 1 che si potrebbe definire transitoria e nella quale l’appaltatore subentrante non impiegherà a pieno regime la propria organizzazione aziendale.

Nemmeno si può pretendere che, già al momento della presentazione della domanda di partecipazione (ossia in una data che può precedere anche di molti mesi la fase di valutazione delle offerte), i concorrenti diversi dall’appaltatore uscente siano in grado di indicare nel dettaglio le unità lavorative che riassorbirebbero nel caso risultassero aggiudicatari, specificando qualifiche e relativo inquadramento economico, quando è noto che le modalità del riassorbimento passano per una serie di procedure che possono essere concretamente avviate solo dopo l’aggiudicazione e che coinvolgono anche le organizzazioni sindacali.

Correttamente il Collegio di prime cure ha pertanto ritenuto che la dichiarazione del 29 settembre 2021 presentata da …….., depositata dall’Azienda il 10 gennaio 2022, soddisfi la richiesta dell’art. 24 del disciplinare, e ciò anche alla luce del chiarimento n. 5 reso dalla stazione appaltante con nota prot. n. 27893 dell’8 aprile 2020, secondo cui «la clausola sociale di cui all’art. 50 del capitolato speciale AS1 è stata compilata sulla base di quanto comunicato dall’attuale appaltatore, e comprende il personale impiegato presso il “centro confezionamento Ancona» e che «per tale quota di personale l’applicazione della clausola sociale potrebbe essere ipotizzata anche per fasi, in relazione all’organizzazione della produzione nella fase dell’aggiudicatario».

Testo integrale