In linea generale, «nelle gare pubbliche la clausola sociale ex art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 non comporta alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l'imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo; di guisa che l'obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico» (ex multis T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 16 giugno 2022, n. 893).

Ne consegue che la clausola de qua deve essere «intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente anche la valutazione relativa all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in tali termini essa è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, in base alla quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali dell'appalto precedente deve essere contemperato con la libertà d'impresa» (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 27 settembre 2022, n. 12233).

La clausola de qua deve, quindi, essere «interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, sicché l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione aziendale prescelta dall'imprenditore subentrante. Ne discende che tale clausola non comporta alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un contratto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente società affidataria; con l'ulteriore conseguenza che i lavoratori, che non trovino spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (ex multis T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 7 giugno 2022, n. 439).

A ciò si aggiunga che l’art. 5.2.4. del capitolato non impone affatto l’obbligo di assumere tutti i lavoratori precedente assunti, in quanto prevede espressamente che «l’applicazione della clausola sociale non comporta un generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dalle imprese uscenti, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario e quindi compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo appaltatore».

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