Osserva questo collegio che: la clausola si collegava alla violazione di una qualsiasi delle previsioni sul corrispettivo, inerenti, rispettivamente, ad “a) un corrispettivo pari allo 0,50% […] sull’importo dei lavori a base d’asta al netto del ribasso offerto […]” e “b) la facoltà, da esercitare ad insindacabile giudizio dell’Ausiliaria, di prelazione sull’esecuzione di lavori che l’Avvalente intenderà [avrebbe inteso] subappaltare […]”.

Si tratta, a ben vedere, di una pattuizione che prevede di suo la “immediata decadenza del contratto di avvalimento con immediata comunicazione all’Ente Appaltante”, con incidenza sulla efficacia del contratto d’avvalimento (e, dunque, sull’avvalimento stesso, in quanto scaturente anzitutto dal relativo contratto) al verificarsi di determinate vicende collegate alle previsioni contrattuali sul corrispettivo (in termini di “prelazione” sul subappalto, oltreché di percentuale sull’importo dei lavori), estranee ai rapporti con l’amministrazione.

Il che ben vale a compromettere la stabilità dello stesso avvalimento, proprio in conseguenza del possibile venir meno della sua efficacia per le vicende inter partes.

Non è risolutivo, in diverso senso, il richiamo alla giurisprudenza che - muovendo dalla volontà dei contraenti di stipulare un contratto riconducibile al modello tipico dell’avvalimento, accettandone così lo statuto proprio - esclude l’inadeguatezza di contratti di avvalimento contenenti condizioni di efficacia correlate a prestazioni dell’ausiliata, ritenendo non potersi “estendere oltre misura il valore e l’efficacia delle clausole condizionanti in esame”, di valore meramente interno (cfr. Cons. Stato, V, 3 gennaio 2024, n. 119 e richiami ivi; CGA, 24 aprile 2023, n. 312): il caso qui all’esame si caratterizza infatti, al di fuori di questioni inerenti alla “estensione” del valore ed efficacia delle clausole oltre e al di là del modulo tipico dell’avvalimento, per il portato ben chiaro delle clausole introdotte dalle parti nel senso di incidere concretamente, in termini risolutivi (indicati quali “decadenza”) sull’efficacia del contratto, con contestuale prevista “immediata comunicazione all’Ente Appaltante”, così da rendere effettivamente precario l’avvalimento.

Né tale carenza può essere sic et simpliciter sopperita dalla dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante, atteso che, da un lato, come già osservato, si tratta di atti (e conseguenti rapporti giuridici rilevanti) distinti fra loro, ambedue indefettibili ai fini dell’avvalimento; dall’altro, come pure osservato, le obbligazioni verso l’impresa concorrente - anch’esse imprescindibili ai fini della configurazione dell’avvalimento, non rilevando al riguardo la sola dichiarazione d’impegno verso l’amministrazione - nascono (e sono conformate) proprio «in virtù» del contratto d’avvalimento, il cui venir meno ne comporta la decadenza. In tal senso, anche la dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria “di obbligarsi, nei confronti del concorrente […] a fornire i […] requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto” non può che ritenersi in parte qua integrata dal suddetto contratto, che vale a conformare e regolare le obbligazioni assunte dall’ausiliaria verso il concorrente, peraltro con espressa ed eloquente previsione, nella specie, che della “decadenza” del contratto d’avvalimento per violazione dei suddetti impegni si sarebbe data “immediata comunicazione all’Ente Appaltante”. Né rileva di suo, in diverso senso, il richiamo da parte dell’appellante alla immanente possibilità di risoluzione del contratto ex art. 1453 Cod. civ., che afferisce alla fattispecie della risoluzione giudiziale, ben diversa dalla clausola qui introdotta nei termini suindicati, con previsto diretto effetto sul rapporto, da comunicare anche alla stazione appaltante.

Allo stesso tempo, il suddetto profilo è da ritenersi ben scrutinabile dalla stazione appaltante, vertendo proprio su uno degli elementi costitutivi dell’avvalimento, la cui difettosità - in specie, per la presenza di pattuizioni capaci di far venir meno l’efficacia del contratto - impedisce di ritenerlo correttamente integrato; né perciò tale profilo afferisce all’ammissibilità dell’avvalimento in sé, bensì piuttosto all’adeguatezza del contratto stipulato.

Per questo, deve ritenersi che si sia in presenza non già di un inammissibile sindacato amministrativo sui contenuti autonomi del contratto inter partes, con conseguente (dedotta) limitazione del potere di autonomia privata, bensì di una verifica circa l’effettività e adeguatezza dell’avvalimento - in specie, sotto il profilo della sua stabilità - nell’interesse dell’amministrazione.

Ne consegue l’infondatezza del motivo di gravame.

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