La Sezione non pone assolutamente in discussione il principio della immodificabilità delle clausole contenute nella legge di gara a salvaguardia della integrità dell’offerta (nel caso di specie, quella tecnica), ma intende dare seguito all’indirizzo esegetico seguito dalla giurisprudenza amministrativa interna e da quella europea, volto a valorizzare l’affidamento dell’operatore che partecipa ad una procedura, quando l’errore in cui l’operatore medesimo cade è – per così dire – etero indotto, ovverossia indotto proprio dalla Stazione appaltante che, per specifica funzione istituzionale, è il soggetto deputato a dettare e fare rispettare regole chiare e precise di partecipazione.

Secondo questo indirizzo:

a) “Il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. L'obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione” (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309).

b) Il principio è stato giudicato compatibile dalla Corte europea, rispetto alle direttive comunitarie in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in esse contemplati, anche quando le legislazioni interne degli Stati membri non riconoscano la possibilità del soccorso istruttorio. Tuttavia, ha aggiunto la Corte “se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità offrono all'amministrazione la possibilità di far sanare alle imprese la situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione” (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309).

c) Il principio in parola è suscettibile di trovare applicazione anche nell’ipotesi, come quella di specie, in cui l’incertezza è stata determinata, ex post, in sede di risposta dell’Amministrazione ad un chiarimento richiesto dall’operatore, anche perché pubblicato on line prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e dunque in grado – per la sua vis espansiva – di condizionare le offerte di tutti i partecipanti alla procedura, restando indifferente il dato – meramente estrinseco e fattuale – che alla procedura abbiano partecipato due soli operatori.

d) “Nelle gare pubbliche l'applicazione dei principi di tutela dell'affidamento e di correttezza dell'azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell'esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l'ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall'Amministrazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. V , 02/12/2015 , n. 5454).

e) “Anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda” (Consiglio di Stato , sez. V , 29/04/2019 , n. 2720).

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