Come è noto, l’art. 80 obbliga il concorrente alla gara a dichiarare le condanne penali subite da chi vi eserciti poteri di rappresentanza, direzione e vigilanza, quand’anche cessati nell’anno antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara.

La giurisprudenza ha poi chiarito che la dichiarazione deve essere resa anche con riferimento agli amministratori del ramo di azienda, di cui il concorrente si sia reso cessionario nel medesimo arco di tempo (Cons. Stato. Ad.Plen., n. 10 del 2012).

Nel caso di specie, è pacifico sia che Tekneko ha acquisito il ramo di azienda della cooperativa Arcobaleno nella frazione temporale indicata, sia che non sia stata resa alcuna dichiarazione, quanto alla posizione degli amministratori della seconda, in sede di gara.

Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la dichiarazione non doveva essere prodotta, come questo Tribunale ha di recente ritenuto in una fattispecie del tutto sovrapponibile, aderendo all’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la dichiarazione non è dovuta, ove non prevista dal bando, se in concreto non emergano pregiudizi penali taciuti alla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, n. 1373 del 2017; id. sez. VI, n. 18 del 2015).

Di tale precedente non è qui utile l’asserzione secondo cui la dichiarazione non avrebbe dovuto essere resa, posto che la cessione era avvenuta da parte del commissario liquidatore, la cui nomina avrebbe spezzato il legame con la precedente amministrazione societaria. Difatti, nella presente controversia è stato dimostrato chela liquidazione non ha natura giudiziale a seguito di concordato preventivo, sicché l’argomento viene chiaramente meno.

Tuttavia, nel caso di specie si aggiunge un ulteriore, e assorbente, profilo.

Va infatti ricordato che, a fronte dei principi di legalità e di tassatività delle cause di esclusione dalle gare, l’oggetto degli obblighi dichiarativi, la cui inosservanza permette di escludere un concorrente, non può trovare il proprio fondamento che nella legge, le cui prescrizioni possono eventualmente essere attivate dal bando di gara.

Posto che l’art. 80 è chiaro nell’identificazione dei soggetti chiamati a rendere la dichiarazione, e omette di annoverare esplicitamente tra costoro gli amministratori del ramo di azienda ceduto, è evidente che la posizione di questi ultimi potrà rilevare nelle sole ipotesi in cui, nonostante l’intervenuta cessione, non vi sia stata soluzione di continuità organizzativa tra la parte cedente e quella cessionaria, nel senso che è la prima, con la sua propria organizzazione originaria, che di fatto non cessa di rendere il servizio posto a gara, benché esso sia giuridicamente imputabile alla seconda.

È, infatti, in tale caso che davvero si può affermare che l’obbligo dichiarativo abbia fonte legale, perché, ove la dichiarazione venga omessa, verrebbe a realizzarsi proprio l’effetto che la norma di legge ha inteso scongiurare, ovvero che la stazione appaltante si trovi a contrarre con soggetti che, in ragione di tale continuità, non si sono emendati dalla condizione potenzialmente ostativa alla conclusione del contratto.

Posto che l’ordinamento reagisce sempre alle operazioni negoziali volte a conseguire un esito direttamente precluso dalla legge, attraverso la combinazione di operazioni in sé consentite (arg. ex art. 1344 cod. civ.), in una ipotesi simile non vi è dubbio che l’obbligo dichiarativo abbia fondamento legale, e che il bando di gara lo possa specificare.

In tal senso si è espressa l’Adunanza Plenaria sopra citata, che ha enunciato il principio concernente l’obbligo dichiarativo, in caso di cessione di azienda, in un’ipotesi in cui la concorrente alla gara era una “mera continuazione” della cedente, visto che si valeva dei soli beni di quest’ultima, ed era amministrata da persone reputate prive di autonomia decisionale, rispetto ai legali rappresentanti cedenti.

È evidente, infatti, che nel caso in cui il ramo di azienda confluisca in una struttura organizzativa già consolidata e del tutto autonoma, essa perde la propria identità a favore del cessionario, chiamato a gestirla secondo i propri criteri imprenditoriali.

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