Quella richiamata, a ben vedere, coincide con una clausola espressiva di un principio generale, qual è quello della immodificabilità soggettiva del rapporto contrattuale pubblico (su cui cfr. l’art. 106, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, e oggi l’art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023), e segnatamente che pone il divieto di cessione del contratto in senso proprio (su cui cfr., in generale, gli artt. 1406 ss. Cod. civ.), ancorché attuata in qualunque forma.

Ma la stessa clausola non vale di per sé a incidere sul (distinto) istituto della cessione d’azienda (che solo in via consequenziale implica il trasferimento dei relativi contratti: cfr., in generale, il regime generale di cui all’art. 2558 Cod. civ.), che trova specifica emersione nel diritto dei contratti pubblici all’art. 175, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 per le concessioni, e all’art. 106, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 per gli appalti (fatto espressamente salvo, infatti, dall’art. 105, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr., oggi, l’art. 120, comma 1, lett. d) - fatto salvo dall’art. 119, comma 1 - e l’art. 189, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023), e già negli artt. 72, par. 1, lett. d), dir. n. 2014/24/UE, art. 89, par. 1, lett. d), dir. n. 2014/25/UE e art. 43 dir. n. 2014/23/UE, espressivi di principi di carattere generale.

In tale prospettiva, in termini generali la successione del contratto di affidamento pubblico in conseguenza di cessione d’azienda non è di per sé preclusa in ogni circostanza, essendo anzi ben ammessa nel caso in cui «al concessionario iniziale succeda, in via universale o particolare, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice, fatta salva l’autorizzazione del concedente, ove richiesta sulla base della regolamentazione di settore» (art. 175, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, cit., in materia di concessioni, e oggi il corrispondente art. 189, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023, che parimenti ammette il subentro contrattuale quando «al concessionario iniziale succeda, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della direttiva 2014/23/UE»).

Al riguardo, di recente anche l’Anac si è soffermata sull’interpretazione del corrispondente art. 120 d.lgs. n. 36 del 2023, relativo ai contratti d’appalto, ponendo in evidenza come ben possano rientrare nell’ipotesi di legittima successione contrattuale le fattispecie di cessione d’azienda e di ramo d’azienda, s’intende al ricorrere dei presupposti previsti dalla norma (fra cui anche l’assenza di una finalità elusiva dell’applicazione del diritto dei contratti pubblici, e in ciò contemperando anche col principio di cd. “rotazione”), che compete all’amministrazione verificare e apprezzare (cfr. Anac, Comunicato dell’8 novembre 2023; cfr., per fattispecie relativa a cessione d’azienda in periodo anteriore all’esercizio della prelazione nel quadro di procedura di project financing, con subentro del cessionario nel possesso dei requisiti, Cons. Stato, V, 3 agosto 2023, n, 7499).

Ciò significa che, pur rimanendo in capo all’amministrazione la competenza di valutare, caso per caso, la riconducibilità della fattispecie alle (ammesse) ipotesi di subentro contrattuale conseguente a cessione d’azienda, nonché l’assenza di impedimenti al riguardo, non sussiste una preclusione od impedimento preventivo alla cessione dell’azienda cui il contratto fa capo, né appunto al subentro in quest’ultimo in conseguenza della detta cessione aziendale.

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