Per quanto riguarda il quadro normativo di riferimento, rilevano le seguenti disposizioni:

ai sensi dell’art. 86, comma 5 bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le Linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.

L’art. 79, comma 6, del d.P.R. n. 210 del 2010 ha previsto che “l’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4, e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lett. b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.

L’art. 83, comma 4, dello stesso d.P.R. ha disposto che “i certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità dello schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.

Ritiene il Collegio che, sulla base delle disposizioni sopra riportate, il certificato di esecuzione dei lavori vada qualificato come un atto di natura privatistica, riconducibile all’attività di stazione appaltante nella sua qualità di contraente.

Tale certificato attesta la valutazione della stazione appaltante – quale contraente – che ‘i lavori sono stati realizzati regolarmente e con buon esito’ e, sotto il profilo cronologico, può essere emanato quando la stessa rileva che i lavori ‘non hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria’.

La stazione appaltante può decidere di non emettere il certificato, qualora ritenga che i lavori non siano stati ‘realizzati regolarmente e con buon esito’ ovvero rilevi che essi abbiano dato luogo ‘a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria’.

La relativa attività di ‘certificazione’ deve essere coerente con le circostanze emerse al termine del rapporto contrattuale ed ispirarsi ai principi di buona fede e correttezza, rilevanti nella fase della esecuzione del contratto (articoli 1176 e 1376 del codice civile).

Il contraente privato può agire innanzi al giudice civile o in sede arbitrale non solo per far valere le proprie pretese di carattere patrimoniale, ma anche per far rilevare che la stazione appaltante stia violando il principio di buona fede in executivis, tardando senza idonea giustificazione il rilascio del certificato di esecuzione dei lavori.

Ciò comporta che tra la stazione appaltante e l’altro contraente non sono ravvisabili posizioni di potere autoritativo e di interesse legittimo: i loro rapporti sono disciplinati dal diritto privato, configurandosi posizioni di diritto e di obbligo, da valutare sulla base dei sopra richiamati principi di buona fede e correttezza.

Va pertanto richiamato il principio pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, per il quale è inammissibile – per difetto di giurisdizione – il ricorso presentato ai sensi degli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, quando si agisca per ottenere tutela per una posizione non qualificabile come interesse legittimo, che sia invece tutelabile dal giudice ordinario (Cons Stato, Sez. IV, 1° luglio 2021, n. 5037; Sez. IV, 7 giugno 2017, n. 2751).

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