SOCCORSO ISTRUTTORIO - GARANZIA BANCARIA - NON NECESSARIA SECONDA GARANZIA SE O.E. RIENTRA NELLE PMI

La stessa giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la seconda referenza ben può essere non prodotta per legittime ragioni ossia allorché l’impresa, specie se non di grandi dimensioni, decida di intrattenere rapporti con un solo istituto bancario. E tanto in ossequio al fondamentale principio della libertà di impresa (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n. 2183). In questa direzione soccorre proprio il citato art. 86, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevede come anticipato che, se l’impresa non può dimostrare la propria serietà e stabilità finanziaria attraverso uno dei mezzi di cui all’allegato XVII, parte I (dichiarazioni bancarie, bilanci e fatturato globale), può comunque ricorrere a “qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Il codice dei contratti autorizza dunque direttamente la surrogabilità di tali referenze bancarie. Trattasi di norma primaria idonea, come già detto, ad eterointegrare la legge di gara.

Sotto il profilo sub 7.6.5. (referenza bancaria surrogabile anche in sede di soccorso istruttorio), pure la legge di gara autorizzava del resto il ricorso a tale istituto (soccorso istruttorio) nella parte in cui l’art. 13 del disciplinare afferma che simili carenze sono sanabili laddove ciò non comporti “una carenza sostanziale del requisito”. In questa direzione: “La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti”. Più in particolare: “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione … sono sanabili”. Soltanto “il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio” ma tale ipotesi non ricorre nel caso di specie dal momento che il requisito della stabilità, come si vedrà al punto che segue, è stato poi alternativamente e idoneamente dimostrato dalla odierna società appellante. Dunque si trattava, in ogni caso, di “requisito preesistente” e non acquisito solo successivamente ossia in corso di gara.

Deve inoltre ritenersi, nel caso di specie, che si rientrava nell’ipotesi di soccorso sanante delineato da questa stessa sezione con sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023, tipologia di soccorso questo “che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa”.

Conferma di quanto appena evidenziato si rinviene infine in quel dato orientamento, sempre di questa sezione (Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7752), secondo cui: “in ogni caso, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2022, n. 1936)”.

CERTIFICATO DI REGOLARE ESECUZIONE IN CASO DI PRESTAZIONI SCINDIBILI - POSSIBILI SINGOLE ATTESTAZIONI

Nel caso in cui il contratto di appalto di servizi di ingegneria e architettura, contempli una pluralità di prestazioni tecniche scindibili e autonome è consentito alla stazione appaltante attestare la corretta esecuzione dei singoli servizi a prescindere dal completamento dell'ultima delle prestazioni dedotte nel contratto.

MANCATA EMISSIONE CEL - CONTROVERSIA DI COMPETENZA DEL GIUDICE ORDINARIO (86.5bis)

Per quanto riguarda il quadro normativo di riferimento, rilevano le seguenti disposizioni:

ai sensi dell’art. 86, comma 5 bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le Linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.

L’art. 79, comma 6, del d.P.R. n. 210 del 2010 ha previsto che “l’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4, e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lett. b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.

L’art. 83, comma 4, dello stesso d.P.R. ha disposto che “i certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità dello schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.

Ritiene il Collegio che, sulla base delle disposizioni sopra riportate, il certificato di esecuzione dei lavori vada qualificato come un atto di natura privatistica, riconducibile all’attività di stazione appaltante nella sua qualità di contraente.

Tale certificato attesta la valutazione della stazione appaltante – quale contraente – che ‘i lavori sono stati realizzati regolarmente e con buon esito’ e, sotto il profilo cronologico, può essere emanato quando la stessa rileva che i lavori ‘non hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria’.

La stazione appaltante può decidere di non emettere il certificato, qualora ritenga che i lavori non siano stati ‘realizzati regolarmente e con buon esito’ ovvero rilevi che essi abbiano dato luogo ‘a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria’.

La relativa attività di ‘certificazione’ deve essere coerente con le circostanze emerse al termine del rapporto contrattuale ed ispirarsi ai principi di buona fede e correttezza, rilevanti nella fase della esecuzione del contratto (articoli 1176 e 1376 del codice civile).

Il contraente privato può agire innanzi al giudice civile o in sede arbitrale non solo per far valere le proprie pretese di carattere patrimoniale, ma anche per far rilevare che la stazione appaltante stia violando il principio di buona fede in executivis, tardando senza idonea giustificazione il rilascio del certificato di esecuzione dei lavori.

Ciò comporta che tra la stazione appaltante e l’altro contraente non sono ravvisabili posizioni di potere autoritativo e di interesse legittimo: i loro rapporti sono disciplinati dal diritto privato, configurandosi posizioni di diritto e di obbligo, da valutare sulla base dei sopra richiamati principi di buona fede e correttezza.

Va pertanto richiamato il principio pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, per il quale è inammissibile – per difetto di giurisdizione – il ricorso presentato ai sensi degli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, quando si agisca per ottenere tutela per una posizione non qualificabile come interesse legittimo, che sia invece tutelabile dal giudice ordinario (Cons Stato, Sez. IV, 1° luglio 2021, n. 5037; Sez. IV, 7 giugno 2017, n. 2751).

REQUISITO DEL FATTURATO PER RAPPORTI IDENTICI O ANALOGHI - VA PRESENTATO UN ELENCO DELLE PRINCIPALI FORNITURE O PRINCIPALI SERVIZI (86.5)

Quando –come nel caso di specie- il bando di gara prevede l'ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento, la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell'imprenditore di svolgere la prestazione richiesta), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell'espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi; la dimostrazione del possesso del requisito è fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all'art. 86, commi 4 e 5, d.lg. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato sez. V, 10/12/2018, n.6943).

Tali mezzi di prova non sono dunque quelle di cui ai precedenti commi della disposizione, esplicitati nell'allegato XVII, parte I (a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali; b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell'operatore economico; c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attivita' oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all'avvio delle attivita' dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili).

Esse sono, invece, quelli di cui al comma 5 dell’art. 86 e alla parte II dell’allegato XVII al codice del 2016, e specificamente, per quanto qui rileva, quelle segnate al punto “ii”, ossia “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sara' preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati piu' di tre anni prima”.

La dimostrazione relativa può essere fornita con uno o piu' di tali mezzi di prova, in funzione della natura, della quantita' o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi.

ATTESTAZIONE SOA - INSERIMENTO NEL PORTALE ANAC - NON DETERMINA EFFICACIA DELL'ATTESTAZIONE (86)

La controinteressata ha dimostrato di essere in possesso dell’attestazione SOA in questione sin dal 28 ottobre 2022, quindi in data antecedente alla delibera di indizione della gara in esame.

Vero è che l’attestazione non risultava sul portale ANAC, ma il mancato inserimento non comporta l’inefficacia dell’attestazione.

In particolare, per l’art. 86, comma 1, d.lgs. 50/2016 i “soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC”.

In sostanza, il possesso dell’attestazione SOA non acquista efficacia all’atto dell’inserimento sul portale ANAC ma all’atto del rilascio della relativa certificazione da parte dell’organismo accreditato che svolge “una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia nel rilascio di un’attestazione con valore di atto pubblico, sicché la loro attività configura un “esercizio privato di pubblica funzione” e le attestazioni di qualificazione, risultato dell’attività di certificazione delle SOA, sono peculiari atti pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria” (TAR Lazio, sez. I, 11 novembre 2019, n. 12934).

Nel caso in esame, la Società UNISOA S.p.A., con pec del 6 giugno 2023, ha confermato la validità di tale attestazione e ha fornito una spiegazione sulle ragioni della mancata presenza di tale attestazione sul sito ANAC, dovute a problemi tecnici della Piattaforma Telematica dell’ANAC. Inoltre, UNISOA, con pec del 14 giugno 2023, ha comunicato di avere rinnovato l’operazione di trasmissione telematica sul portale ANAC della certificazione relativa a ............., che risulta quindi ora visibile, fermo restando il possesso dei requisiti alla data della originaria emissione della certificazione.

FATTURATO SPECIFICO MEDIO ANNUO - SI TRATTA DEL FATTURATO RISULTANTE DAL REGISTRO IVA VENDITE

Orbene, il summenzionato art. 7.2 del Capitolato d’Oneri individua il requisito partecipativo de quo utilizzando la seguente dicitura: “Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore a (IVA esclusa) …”.

Il Collegio ritiene che tale formulazione testuale, per come già interpretata dal Consiglio di Stato in un contenzioso analogo (cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 2021, n. 7425), faccia riferimento al fatturato risultante dal registro vendite IVA (così come correttamente affermato da Consip e dalla controinteressata) e non al volume di ricavi appostati in bilancio.

Come già chiarito dal Consiglio di Stato, infatti, “Ai fini della decisione delle questioni poste dai motivi di appello, va innanzitutto premesso che il fatturato può essere definito sia come “volume d’affari rilevante ai fini IVA”, sia come ammontare dei ricavi iscritti nel conto economico di un determinato esercizio. In base alla nozione contabile e tributaria, il fatturato (detto anche volume d’affari) è infatti la somma dei ricavi ottenuti da un’impresa attraverso cessioni di beni e/o prestazioni di servizi, nonché degli altri ricavi o proventi ordinari di un’azienda nell’anno di imposta, registrati ai fini IVA, che si origina a fronte delle fatture emesse. Se dunque nell’accezione corrente il fatturato viene considerato come somma dei ricavi dell’impresa, va tuttavia anche evidenziato che il concetto di fatturato deriva direttamente dalla disciplina in materia di imposta sul valore aggiunto, cui è inscindibilmente legata l’emissione della fattura, per cui esso non necessariamente coincide con il “valore della produzione”, ovvero con la somma dei ricavi aziendali che sono indicati nel conto economico del bilancio d’esercizio delle imprese (punto “A” del conto economico). Infatti, i due valori (fatturato e valore della produzione) possono differire a causa della diversa competenza temporale dei ricavi appostati in bilancio rispetto alla quantificazione del volume di affari IVA, che raggruppa le sole fatture emesse nell’esercizio senza tenere conto della eventuale diversa competenza economica-temporale dei ricavi esposti in fattura come, invece, avviene per la redazione del bilancio d’esercizio. Il fatturato è solitamente riferito all’anno di esercizio e, come il nome ben indica, corrisponde alla definizione di somma, al netto dell’IVA, degli importi delle fatture emesse: ovvero è il totale degli imponibili delle cessioni e/o prestazioni, al netto di eventuali note a credito e sconti specificati in fattura. In definitiva, il fatturato esprime il valore della sola gestione caratteristica (id est: l’insieme delle componenti positive e negative di reddito collegate all’attività economica tipica svolta dall’impresa) vale a dire, in concreto, dei ricavi generati in seguito a cessione di beni o erogazione di servizi per i quali è emessa fattura” (cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 2021, n. 7425).

Più in particolare, il Consiglio di Stato – proprio a commento di una clausola della lex specialis che stabiliva lo stesso tipo di requisito di partecipazione economica e finanziaria venuto in rilievo nel caso de quo – ha ulteriormente chiarito quanto segue:

“Nel caso di specie, infatti, la su indicata clausola del disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di dimostrare il possesso di un “fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili”, in coerenza con quanto previsto dall’art. 83 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti pubblici), in base al quale per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, le stazioni appaltanti possono richiedere che gli operatori economici abbiano un “fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [comma 4, lett. a)].

Inoltre, per quanto qui rileva, l’art. 86 del D. Lgs. n. 50/2016, disciplinando i mezzi di prova dei requisiti richiesti, prevede che essi possano riguardare “una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili”. Pertanto, in base alla richiamata disciplina, la capacità economica e finanziaria va misurata con riferimento al “fatturato”, che può essere richiesto quale fatturato “globale”, se riferito all’intero volume di affari del concorrente, o come fatturato “specifico”, se riferito al “settore di attività oggetto dell’appalto”.

Ciò posto, non può seguirsi il ragionamento dell’appellata sentenza, secondo cui la nozione di fatturato “specifico” dovrebbe essere interpretato alla luce della “peculiarità del servizio oggetto di gara che si articola essenzialmente in due fasi (ciclo attivo e ciclo passivo)”.

Invero, il ciclo passivo non rileva per la determinazione del fatturato poiché, mentre nel ciclo c.d. “attivo” (fase che si conclude con la distribuzione dei buoni pasto ai dipendenti/fruitori del servizio sostitutivo di mensa) la società affidataria consegna i buoni pasto ai datori di lavoro ed emette la relativa fattura (a fronte della quale riceverà dal datore di lavoro un importo pari alla differenza tra valore nominale del buono pasto e sconto offerto), viceversa nel c.d. ciclo “passivo” sono solo gli esercizi commerciali convenzionati (presso i quali i buoni pasto sono stati spesi) ad emettere nei confronti della società affidataria del servizio una fattura relativa ai buoni pasto ritirati.

Pertanto il fatturato della società che emette i buoni pasto si forma interamente con riferimento ai soli servizi erogati nel “ciclo attivo” (che costituiscono le attività tipiche oggetto di appalto, consistenti nella emissione dei buoni, nella ricerca e contrattualizzazione delle aziende fruitrici e dei gestori e nella relativa rendicontazione contabile) per i quali ha emesso la relativa fattura, mentre quanto accade nel successivo ciclo passivo, in cui la stessa riceve soltanto le fatture degli esercizi convenzionati, non incide sulla consistenza del fatturato della società stessa.

CEL - VALORE COSTITUTIVO DEL REQUISITO – DEVE ESSERE POSSEDUTO PRIMA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA.

Riguardo al quarto motivo del ricorso incidentale, con nota del 25 agosto 2021, prot. n. 0025161.U, l’Autorità aveva chiesto la trasmissione dei documenti a comprova del requisito di ordine speciale autocertificato in sede di manifestazione di interesse, indicato al punto 6.2 «Requisiti di carattere specifico» del relativo avviso esplorativo, protocollo n. 12801 del 27 aprile 2021, e di seguito riportato: «Esecuzione nell’ultimo triennio di un servizio analogo a quello oggetto dell’affidamento (project management, progettazione, permitting ambientale, Direzione Lavori, coordinamento della sicurezza) di importo minimo pari alla metà del valore stimato complessivo dei servizi».

R. ha risposto con nota del 3 settembre 2021, dopodiché ASP non ha domandato di presentare ulteriore documentazione a comprova, ritenendo i documenti presentati conformi a quanto richiesto ed idonei a dimostrare la professionalità e l’esperienza e, quindi, sussistenti i requisiti di partecipazione oggetto di verifica, come risulta dalla nota prot. n. 0026100 del 6 settembre 2021.

Invero, il possesso di detto requisito era stato dimostrato, per l’Autorità, in sede di apposito subprocedimento di verifica, mediante Certificato di regolare esecuzione che, pur essendo datato 27 agosto 2021, attestava inequivocabilmente che l’opera (Viadotto Valpocevera) si era conclusa il 2 luglio 2021, ovvero prima della data di indizione della procedura (6 luglio 2021) e dunque della presentazione delle offerte.

Deve richiamarsi, peraltro, l’orientamento della Sezione sul punto, per il quale: “non vi è dubbio che altro è l'esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti: tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l'impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell'impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell'esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2017, n. 6135); “il certificato di regolare esecuzione non ha valenza meramente probatoria, ma valore costitutivo del requisito di partecipazione e pertanto deve essere conseguito dal concorrente prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda: invero, l'emissione del certificato di esecuzione dei lavori contribuisce in modo determinante ad integrare, anche dal punto di vista strettamente sostanziale, il possesso del requisito di qualificazione, poiché solo a seguito dell'accertamento da parte della committenza della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell'appalto, esso può ritenersi definitivamente costituito” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8024).

Alla luce di tale orientamento, il Collegio ritiene fondata la suddetta censura, derivandone l’obbligo dell’Autorità di sistema di rinnovare l’istruttoria relativa al possesso in capo all’aggiudicataria del requisito del contratto di punta.

Invero, la lettera d’invito prevede, conformemente alla disciplina di rango primario sul soccorso istruttorio, che “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità nella domanda di partecipazione e delle dichiarazioni, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni”.

VERIFICA REQUISITI DICHIARATI IN GARA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA - SUSSISTE (86)

In sede di verifica dei requisiti dichiarati dai concorrenti in gara, spetta in via esclusiva alla Stazione appaltante verificare la loro conformità alle prescrizioni della lex specialis di gara al fine di accertare la sussistenza effettiva e concreta della capacità tecnica dichiarata dai concorrenti.

Il principio secondo cui un'offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili, ossia requisiti minimi, delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara va esclusa, è applicabile in tutte le procedure di gara, comprese quelle da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, nelle quali concorrenti devono limitarsi ad offrire un servizio perfettamente conforme a quello richiesto, applicando il ribasso sull'importo a base di gara.

RICHIESTA IN GARA CERTIFICATI ATTESTANTI LA COMPROVA DEI REQUISITI - ADEGUATAMENTE MOTIVATA (86)

A ben vedere, l’art. 86 del D.Lgs. 50/2016, al comma 5, prevede che «Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all’allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi».

Ebbene, il predetto allegato XVII, parte II, alla lett. a,

-al punto i) consente di provare la capacità tecnica mediante «un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti; se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima»;

– al punto ii), consente di provare le capacità tecniche per il tramite di «un elenco delle principali forniture e dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati».

La Stazione appaltante ha stabilito, quale regola generale, che la prova della capacità tecnica può essere data con le modalità previste dal citato allegato XVII (elenco dei principali servizi resi negli ultimi tre anni presso soggetti pubblici o privati), salvo richiedere, per i servizi resi in favore di enti pubblici e quelli privati inseriti nell’elenco ISTAT, la dimostrazione mediante originale firmato digitalmente dal sottoscrittore o copia autentica informatica dei certificati rilasciati dal committente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione.

Parte ricorrente si duole dell’illegittimità di tale previsione.

A tal fine evidenzia di aver prodotto, in conformità alle previsioni di legge (id est: lett a, punto ii, allegato XVII sopra citato) l’elenco dei servizi resi e in favore delle pubbliche amministrazioni nel triennio precedente, elencati nel DGUE trasmesso in sede di gara e i relativi pagamenti ricevuti.

Dal quadro normativo sopra richiamato, il Collegio ritiene che la stazione appaltante non abbia debitamente motivato la scelta di richiedere, oltre l’elenco dei servizi resi, anche gli originali firmati digitalmente dal sottoscrittore o copia conforme firmata digitalmente dal concorrente, dei certificati rilasciati dall’amministrazione contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione.

Tale previsione, infatti, risulta previsto, al punto i) della lettera a) sopra indicata, essenzialmente per gli appalti di lavori e non anche per gli appalti di servizi, quale quello qui in discussione, per i quali il successivo punti ii) della medesima lettera a) si limita a prevedere, come sostenuto dalla parte ricorrente, solo l’elenco delle principali forniture o dei servizi effettuati negli ultimi tre anni con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici e privati.

Erroneamente quindi (senza per altro motivare in ordine alla necessità di richiedere documenti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa primaria) il disciplinare di gara, nel caso in esame, al punto 5.4 qui contestato, ha richiesto di comprovare il possesso del requisito tecnico mediante la produzione di certificati rilasciati dalle amministrazioni committenti per i servizi resi nel triennio precedente laddove, come sopra evidenziato, la norma primaria ritiene sufficiente (per i servizi e le forniture) la produzione da parte dell’operatore economico partecipante di un elenco dettagliato con le indicazioni sopra riportare.

In accoglimento della censura, quindi, deve ritenersi illegittima la previsione del disciplinare oggetto di impugnazione e, per l’effetto, illegittimi i verbali di gara che hanno disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura selettiva per il servizio di formazione in favore dei dipendenti della regione.

DOCUMENTAZIONE COMPROVA BUONA ESECUZIONE - NON PUO' ESSERE AMMESSO IL SAL - DOCUMENTO CONTABILE

Si osserva che il punto 4.1.1 del disciplinare di gara, nel quale veniva indicata la documentazione da presentare per dimostrare le “analoghe esperienze lavorative”, relativamente all’elemento di valutazione di cui si tratta (denominato “Qualitativo A.5”) imponeva che venisse prodotto “il Certificato di collaudo o l’attestazione/certificazione di buon esito di esecuzione o altra documentazione equivalente”, ai fini dell’attribuzione del correlativo punteggio (punti 5).

Trattandosi di mezzo di prova non concernente un requisito di partecipazione alla gara (per il quale v. l’art. 86, comma 5-bis, D. Lgs. 50/2016), ma afferente alla valutazione del merito tecnico dell’offerta, era rimesso al concorrente di scegliere se presentare il certificato di collaudo o altra certificazione o documentazione che potesse dirsi “equivalente”, purché valesse ad attestare, per l’appunto, il “buon esito di esecuzione” delle “analoghe esperienze lavorative”, ai fini dell’apprezzamento del criterio qualitativo prefissato per la valutazione dell’offerta tecnica.

Reputa il Collegio che in questa documentazione non possano essere ricompresi anche i S.A.L. prodotti in gara dalla ricorrente, in quanto trattasi di documenti aventi natura contabile, come tali inidonei ad attestare la corretta esecuzione (ovvero, come detto, il “buon esito di esecuzione”) della parte di lavori rendicontata

Ed invero, lo stato di avanzamento dei lavori è il documento, redatto dal direttore dei lavori, deputato a riassumere “tutte le lavorazioni e tutte le somministrazioni eseguite dal principio dell’appalto sino ad allora [...] ai fini del pagamento di una rata di acconto”, con funzione, quindi, di mera contabilizzazione della quantità di lavori eseguiti (cfr. art. 14 D.M. Infrastrutture e Trasporti n. 49 del 7.3.2018).

Al contrario, il certificato di collaudo rappresenta il giudizio che, sulla base dei risultati della verifica, l’organo di collaudo esprime sulla conformità dell’opera alle previsioni contrattuali e alle regole dell’arte; in sostanza, esso è un atto giuridico unilaterale che rappresenta un accertamento tecnico sulla corretta realizzazione dell’opera, al punto che soltanto a seguito della sua emissione la stazione appaltante è tenuta a procedere allo svincolo immediato della cauzione definitiva prestata dall’appaltatore (cfr. artt. 102 e 103 D. Lgs. n. 50/2016).

In tal senso, in ordine alla funzione del collaudo, è stato condivisibilmente affermato che “il collaudo delle opere pubbliche [...] integra un procedimento amministrativo, che richiede da un lato l’emissione del c.d. certificato di collaudo, il quale racchiude il giudizio finale del collaudatore intorno all’opera e contiene la liquidazione finale del corrispettivo spettante all’appaltatore, e dall’altro, l’approvazione del collaudo da parte dell’Amministrazione, che esprime sostanzialmente l’accettazione dell’opera per conto del committente e rende definitiva la predetta liquidazione” (Cass. Civ., Sez. I, 26.1.2011, n. 1832).

Ne consegue che i S.A.L. con relativi certificati di pagamento, prodotti in gara dalla ricorrente, non possono essere considerati documentazione equivalente a comprovare la corretta esecuzione delle “analoghe esperienze lavorative”, ai fini della valorizzazione del punteggio per il criterio qualitativo che ne occupa.

DOCUMENTI A COMPROVA DEI SERVIZI ANALOGHI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE IN GARA - ACCERTAMENTI D’UFFICIO DA PARTE DELLA PA (86)

Ai fini della comprova del requisito di cui al par. 7.3 del disciplinare di gara, avendo la ricorrente presentato un circostanziato elenco dei servizi analoghi svolti, l’Amministrazione avrebbe ben potuto riscontrare tali informazioni direttamente presso l’Amministrazione destinataria delle prestazioni, secondo la previsione di cui all’art. 43, comma 1, del d.P.R. n. 445/2000, applicabile anche alle procedure di gara; afferma infatti il Consiglio di Stato: “il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicché non può che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47>> ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: <<1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato».

E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4785).

Le ampie possibilità di comprova dei requisiti di capacità economica e finanziaria, offerte dall’art. 86 del d.lgs. n. 50/2016 e dall’allegato XVII al medesimo decreto (disposizioni prevalenti rispetto alle previsioni del bando, in quanto espressione del più generale principio di massima partecipazione), escludono la necessità di una immediata impugnazione delle prescrizioni della lex specialis relative alla comprova dei requisiti in questione; tali previsioni, infatti, senza precludere nell’immediato la partecipazione del concorrente, erano destinate a rivelarsi lesive solo in caso di esclusione determinata da valutazioni della documentazione di comprova di segno negativo e in contrasto con le superiori previsioni normative.

PROGETTAZIONE - PLURALITÀ PRESTAZIONI SVOLTE - CERTIFICATO REGOLARE ESECUZIONE - PUÒ ESSERE RIFERITO ALLE SINGOLE PRESTAZIONI

Il contratto di appalto di servizi di ingegneria e architettura, che contempli a carico dell'appaltatore l'espletamento di una pluralità di prestazioni tecniche scindibili e, dunque, autonome, presenta una struttura che consente di valutare e certificare la corretta esecuzione dei singoli servizi a prescindere dal completamento dell'ultima delle prestazioni dedotte nel contratto. Non v'è ragione, infatti, per ritenere che l'impresa possa richiedere alla committenza pubblica il rilascio del certificato di esecuzione solamente quando il contratto d'appalto sia stato integralmente concluso - nel senso che non residuano più prestazioni dovute a carico di entrambe le parti - ben potendo il RUP attestare la corretta esecuzione delle singole ed autonome prestazioni contrattuali (progettazione di fattibilità tecnica ed economica, progettazione definitiva, progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, ecc).

ESECUZIONE LAVORI OG2 - NECESSARIO RILASCIO CEL (86.5)

Come affermato da questo Consiglio di Stato, “non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti: tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135).

Non può, pertanto, condividersi la tesi dell’appellante secondo la quale era sufficiente l’esecuzione, nel quinquennio di riferimento, dei lavori appartenenti alla categoria richiesta dal bando, senza alcuna garanzia circa il buon esito degli stessi, potendo la concorrente produrre tale attestazione anche in un momento successivo alla partecipazione.

La certificazione dei lavori regolarmente eseguiti è, difatti, elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperenziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e, quindi, deve sussistere al momento della presentazione della domanda: altrimenti, l’ammissione della concorrente perderebbe qualunque predicato di stabilita e certezza, risultando condizionato non già soltanto alla mera prova di quanto dichiarato, ma della stessa regolare esecuzione dei lavori che attiene alla dimensione sostanziale della qualificazione della concorrente; dal che la violazione della par condicio tra tutte le concorrenti e della speditezza del procedimento di gara. Come rammentato in quest’ultima decisione, l’art. 86, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 stabilisce che: “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.

L’art. 84, comma 4, del medesimo D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che “tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.

L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – tuttora applicabile in virtù di quanto previsto dagli artt. 83, co. 2 ult. periodo e 216, co. 14, D.Lgs. 50/2016 - stabilisce che: “l’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.

Il CEL è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.P.R. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA.

Il comma 2 del medesimo articolo precisa inoltre che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito…”.

Il comma 4 specifica, poi, che “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”.

Alla luce delle disposizioni su riportate nonché di quanto previsto dal già richiamato art. 90 del d.P.R. 207/2010, deve dunque evidenziarsi che sia il dato normativo sia la lex specialis di gara, utilizzando le locuzioni “importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente” e “aver eseguito direttamente, […], lavori analoghi”, si riferiscono ad una corretta e “certificata” esecuzione dei lavori appaltati.

Il documento attraverso il quale il committente accerta e dimostra la regolare esecuzione dei lavori e, nel complesso, il buon esito dell’appalto, e, dunque, l’affidabilità e la professionalità dell’appaltatore, è il certificato di esecuzione dei lavori, che, nel caso di lavorazioni in OG 2 “restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”, deve essere altresì munito, ai sensi dell’art. 12 del Decreto MiBACT del 22 agosto 2017 n. 154, del visto della Autorità preposta alla tutela del vincolo territorialmente competente. Sotto questo profilo, come ha evidenziato il giudice di prime cure, si tratta di una prescrizione non irragionevole, né meramente formale, in quanto concorre a rendere certa la regolare esecuzione dei lavori anche con riguardo all’Autorità preposta al vincolo di tutela.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’operatore economico acquista il possesso del requisito di qualificazione tecnico-organizzativo solo a seguito dell’accertamento della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto tramite l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori. In detto certificato si dà, infatti, atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Del resto, come evidenziato dalla difesa dell’Agenzia del Demanio, anche la Delibera ANAC n. 681 del 17 luglio 2019 afferma claris verbis che per gli appalti di lavoro pari o inferiore a 150.000,00 €, in assenza di qualificazione SOA, la partecipazione alle gare è subordinata al possesso dei requisiti previsti dall’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010 e che il requisito dell’esecuzione diretta dei lavori analoghi nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando “può ritenersi integrato non dalla mera esecuzione dei lavori nel periodo di riferimento, ma dalla esecuzione regolare e con buon esito dei lavori, così come certificata dalla stazione appaltante”.

Insomma, contrariamente a quanto sostiene parte appellante, il certificato di regolare esecuzione non ha valenza meramente probatoria, ma valore costitutivo del requisito di partecipazione e pertanto deve essere conseguito dal concorrente prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda: invero, l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori contribuisce in modo determinante ad integrare, anche dal punto di vista strettamente sostanziale, il possesso del requisito di qualificazione, poiché solo a seguito dell’accertamento da parte della committenza della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto, esso può ritenersi definitivamente costituito.

In applicazione dei su riportati principi giurisprudenziali, la sentenza appellata, meritando piena conferma, ha dunque accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione sul rilievo per cui l’impresa ricorrente, alla data di presentazione della domanda, aveva contabilizzato i lavori, ma non ancora ottenuto il Certificato di esecuzione dei lavori, sicché non era in possesso del requisito richiesto dal bando, ai fini dell’ammissione alla procedura: risulta, infatti, per quanto finora detto, priva di base la distinzione, prospettata da parte appellante, tra effettuazione dei lavori e certificazioni, in quanto la comprova dei requisiti deve avvenire in relazione al possesso di quanto dichiarato ai fini dell’ammissione alla gara.

LAVORI - COMPROVA - POSSESSO CEL AL MOMENTO DELLA PARTECIPAZIONE - NECESSARIO

Come affermato da questo Consiglio di Stato, “non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti: tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135).

Non può, pertanto, condividersi la tesi dell’appellante secondo la quale era sufficiente l’esecuzione, nel quinquennio di riferimento, dei lavori appartenenti alla categoria richiesta dal bando, senza alcuna garanzia circa il buon esito degli stessi, potendo la concorrente produrre tale attestazione anche in un momento successivo alla partecipazione.

Come bene rilevato dal primo giudice, il principale tra gli argomenti posti a fondamento del ricorso, ovvero che andrebbero distinte la effettiva qualificazione (derivante dallo svolgimento dei lavori) dalla certificazione degli stessi (che costituirebbe solo un mezzo di prova della precedente), si rivela artificiosamente volto a scindere due elementi che, nell’economia della gara, devono coesistere e devono essere posseduti alla data di presentazione della domanda.

La certificazione dei lavori regolarmente eseguiti è, difatti, elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperienziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e, quindi, deve sussistere al momento della presentazione della domanda: altrimenti, l’ammissione della concorrente perderebbe qualunque predicato di stabilita e certezza, risultando condizionato non già soltanto alla mera prova di quanto dichiarato, ma della stessa regolare esecuzione dei lavori che attiene alla dimensione sostanziale della qualificazione della concorrente; dal che la violazione della par condicio tra tutte le concorrenti e della speditezza del procedimento di gara.

CEL - VALUTAZIONE E VERIFICA DEI LAVORI ESEGUITI – DISCREZIONALITA’ PA (86.5)

Negli appalti relativi a lavori di importo pari o inferiore a euro 150.000,00, ai fini della comprova dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207/2010, le stazioni appaltanti acquisiscono i Certificati di esecuzione dei lavori che attestino la realizzazione di interventi, nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, analoghi ai lavori in affidamento. Nella valutazione e verifica dei lavori eseguiti, al fine di ascriverli alle categorie di lavori in affidamento indicate nel bando di gara, nell’esercizio dell’attività valutativa caratterizzata da discrezionalità tecnica, la stazione appaltante acquisisce anche documentazione istruttoria a comprova della tipologia dei lavori eseguiti, in conformità a quanto previsto dall’art. 86, comma 5, d.P.R. n. 207/2010. Nelle procedure negoziate, salvo diversa indicazione contenuta nell’avviso di avvio di indagine di mercato per la manifestazione di interesse, i requisiti di cui all’art. 90, comma 1, lett. a), b) e c), d.P.R. n. 207/2010 devono essere posseduti entro la data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura negoziata.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da GRM Costruzioni S.r.l. – Procedura negoziata previa manifestazione di interesse per interventi di efficientamento energetico dell’immobile comunale destinato a sede del municipio sito nella via Trapani n. 1 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 568.665,48 - S.A.: Comune di Buseto Palizzolo (TP)

CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA – POSSESSO DI UN DETERMINATO CAPITALE SOCIALE – PROPORZIONALE ALL'IMPORTO APPALTO (83)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Consorzio Gema – Procedura aperta per l’appalto del servizio associato tra i comuni di Vico Equense e Meta del ciclo integrato rifiuti – servizio di raccolta, trasporto e allontanamento rifiuti solidi urbani e assimilati, rifiuti differenziati e servizi complementari con il metodo “porta a porta” sui territori dei comuni di Vico Equense e Meta, gestione dell’ecocentro/isola ecologica comunale – Importo a base di gara: Euro 27.958.492,10 – S.A.: Centrale unica di committenza Comuni di Vico Equense e Meta.

La discrezionalità della stazione appaltante nella richiesta di requisiti di capacità economica e finanziaria ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti deve essere esercitata in modo tale da non restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, e si deve tradurre nella previsione di requisiti proporzionati, pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito. In una procedura di affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, nel quale non sono richiesti investimenti e che non presenta un particolare rischio di impresa, la richiesta del possesso di un capitale sociale pari almeno ad un milione di euro (priva peraltro di giustificazione da parte della stazione appaltante) rappresenta una condizione di accesso alla gara non proporzionata all’interesse pubblico da soddisfare ed estremamente restrittiva della concorrenza in un settore particolarmente delicato e caratterizzato da un sovradimensionamento dei requisiti di partecipazione, che determinano una scarsa competizione tra operatori.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ESIGIBILITÀ SIA NEI CONFRONTI DEL CONCORRENTE CHE NEI CONFRONTI DELL’AGGIUDICATARIO

Ritiene il Collegio di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la regolarità contributiva deve ritenersi esigibile non solo nei confronti del concorrente, ma anche rispetto all’aggiudicatario, a fortiori rispetto a quest’ultimo (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 18 luglio 2019 n. 5055; Consiglio di Stato, sez. VI , 15 settembre 2017 , n. 4349; Adunanza Plenaria 25 maggio 2016 n. 10; Consiglio di Stato sez. V, 31 agosto 2015, n. 4043); difatti, l’esigenza di avere interlocutori in pieno possesso della capacità di negoziare con la parte pubblica rispetto a semplici aspiranti s’intensifica nei confronti dell’operatore risultato quale aggiudicatario, essendo questo il futuro contraente; tra l’altro, esigenze di continuità e coerenza interna dell’azione amministrativa giammai potrebbero postulare l’idea di affrancare l’aggiudicatario da un requisito ritenuto essenziale ai fini e fin dal momento della partecipazione alla gara.

REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI- MEZZO DI PROVA

Il combinato disposto degli artt. 86 e dell’Allegato XVII del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (richiamati nel Disciplinare di gara) prevede, quindi, la presentazione del bilancio di esercizio quale mezzo di prova dei richiesti requisiti economico-finanziari nelle ipotesi in cui l’ordinamento nazionale stabilisca l’obbligatorietà della pubblicazione del bilancio di esercizio.

La “ratio legis” delle suddette previsioni normative va rinvenuta nell’oggettivo rilievo che solo con l’avvenuta pubblicazione il bilancio di esercizio perde il valore di atto societario meramente interno per divenire idoneo a provare (all’esterno) la situazione economico-finanziaria della società (in quanto cristallizzata, almeno tendenzialmente, al momento della pubblicazione medesima), con il correlato (e derivato) effetto di affidamento/conoscibilità/verificabilità da parte dei terzi, ivi incluse le Amministrazioni aggiudicatrici (ai fini della certa e consapevole valutazione della solidità economico-finanziaria dei partecipanti alla procedura selettiva) e gli altri operatori economici concorrenti (“par condicio”).

É appena il caso di ricordare che anche le società cooperative (incluse le cooperative sociali) soggiacciono all’obbligo di presentazione dei bilanci di esercizio presso la C.C.I.A.A., in ragione dell’espresso rinvio operato dall’art. 2519 del Codice Civile, secondo cui:

“Alle società cooperative, per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni.

L’atto costitutivo può prevedere che trovino applicazione, in quanto compatibili, le norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro”.

Vale la pena precisare, per mera completezza espositiva (e rilevato che la C. risulta iscritta, oltre che all’Albo ordinario della C.C.I.A.A., anche nell’apposita Sezione Speciale in qualità di impresa sociale), che il bilancio di esercizio è documento del tutto differente rispetto al bilancio sociale di cui all’art. 9, comma 2 del Decreto Legislativo 3 luglio 2017, n. 112 (“Revisione della disciplina in materia di impresa sociale, a norma dell’articolo 1, comma 2, lettera c) della legge 6 giugno 2016, n. 106”), e che solo rispetto al bilancio sociale sussiste la facoltatività del deposito presso la C.C.I.A.A., secondo le indicazioni delle Linee Guida di cui al citato art. 9, comma 2 (poi emanate con D.M. 4 luglio 2019).

Orbene, nella fattispecie concreta in esame, risulta “per tabulas” (si veda la “Visura ordinaria società di capitale” della C.C.I.A.A. della C., prodotta dalla medesima) l’omesso deposito, presso la C.C.I.A.A., dei bilanci di esercizio della società aggiudicataria controinteressata C. (costituita sin dal 2003, con inizio dell’attività dal 27 ottobre 2003) dal 2017 (e tale circostanza è, altresì, esposta negli atti difensivi della C. medesima, laddove questa afferma di avere depositato i bilanci di esercizio fino all’anno 2016; il che (come già evidenziato nella precedente fase cautelare del giudizio) rende impossibile la verifica del requisito (speciale) di capacità economico - finanziaria ai sensi del citato art. 8.1 del Disciplinare di gara (in particolare, il fatturato globale di impresa riferito agli ultimi tre esercizi, di cui al menzionato art. 5.3, lettera “a” del Disciplinare di gara).

POSSESSO CEL - MOMENTO PRESENTAZIONE OFFERTA - NECESSARIO (86.5)

Il Certificato esecuzione lavori è disciplinato dall’art. 86, comma 5 – bis, 18 aprile 2016, n. 50 “Mezzi di prova” il quale, nella formulazione vigente al momento dell’indizione della gara, prevedeva: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 stabilisce, poi, che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lett. b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.

L’acquisizione dei certificati da parte della SOA è necessaria alla qualificazione dell’impresa resa da detto organismo e l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 207 specifica che a tal fine “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito iniziati e ultimati nel periodo di cui ai precedenti commi, ovvero la parte di essi eseguita nel quinquennio, per il caso di lavori iniziati in epoca precedente o per il caso di lavori in corso di esecuzione alla data della sottoscrizione del contratto con la SOA, calcolata presumendo un avanzamento lineare degli stessi”.

L’art. 83, comma 4 d.P.R. n. 207 cit., poi, prevede che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità dello schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se fanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.

Il certificato di esecuzione lavori costituisce, dunque, una certificazione richiesta dall’impresa al committente (anche privato, cfr. art. 84 comma 2, d.P.R. n. 207 cit.) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Non v’è ragione per ritenere che l’impresa possa richiedere alla committenza (pubblica o privata) il rilascio del certificato di esecuzione solamente quando il contratto d’appalto sia stato integralmente concluso, nel senso che non residuano più prestazioni dovute a carico di entrambe le parti.

Il certificato di esecuzione lavori può essere rilasciato anche qualora il contratto d’appalto non sia ancora concluso, ovvero, detto altrimenti, se i lavori sono ancora in corso di esecuzione, per quella parte di lavori che il R.u.p. attesti completata con buon esito e contabilizzata.

Rileva, in tal senso, il dato normativo: l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 207 cit. in precedenza riportato ammette la possibilità che la SOA sia chiamata a valutare lavori “in corso di esecuzione alla data di sottoscrizione del contratto con la SOA”; e, d’altra parte, non è un caso che lo schema di certificato fornito dall’Allegato B al regolamento (al Quadro 6.1.) preveda si dia risposta alla domanda se “I lavori sono in corso …SI/NO”. (..)

È del tutto ragionevole, pertanto, la scelta dell’amministrazione di richiedere il C.E.L. quale documento a comprova dell’esecuzione di precedenti lavori, e, d’altra parte, di escludere l’impresa che di tale documentazione non sia in possesso al momento della presentazione della domanda di partecipazione, con motivazione esente da critiche.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - ESPRESSIONE DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (68)

Il principio di equivalenza o di equipollenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, essendo espressione del più generale principio del favor partecipationis, e consente alla stazione appaltante di ammettere, a seguito di una propria valutazione discrezionale prodotti con specifiche tecniche equivalenti (artt. 68, 69 e 170 del Codice), certificati di conformità (art. 82), certificazioni di qualità (art. 87) ed in generale mezzi di prova sul possesso dei requisiti equivalenti a quelli richiesti da uno Stato membro (artt. 86 e 90), ovvero titoli di studio e/o professionali equipollenti a quelli prescritti dalla lex specialis (art. 83). Nell’ambito del giudizio di equipollenza tra titoli di studio e/o professionali richiesti come requisiti di capacità tecnica e professionale, si possono verificare diverse situazioni. Nel caso in cui la lex specialis richieda tassativamente il possesso di un titolo, escludendo una valutazione di equipollenza oppure limitandola a quella ex lege, la stazione appaltante non è titolare di un potere discrezionale nella valutazione di titoli diversi rispetto a quelli richiesti nel bando, ma è tenuta a riconoscere solo quelli equipollenti ex lege. Invece, nel caso in cui la lex specialis ammetta una valutazione di equipollenza tout court, la stazione appaltante dispone di un più ampio potere discrezionale, potendo valutare, alla luce del favor partecipionis, anche l’“equivalenza sostanziale” dei titoli che non sono ex lege automaticamente equipollenti a quelli richiesti, ma che, alla luce dell’oggetto e delle caratteristiche della singola gara, soddisfano egualmente l’interesse pubblico sotteso alla clausola della lex specialis.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A e da B - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento del servizio per la conduzione e manutenzione ordinaria, manutenzione programmata e manutenzione straordinaria dell’impianto di depurazione delle pubbliche fognature comunali per il Comune di Francavilla di Sicilia - Importo a base di gara: € 92.939,16 oltre Iva – S.A.: C.U.C. Distretto Taormina Etna.

CEL - LAVORI ANALOGHI - POSSEDUTO AL MOMENTO DELLA PARTECIPAZIONE (86)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Concordia Appalti di Rizzo Domenico – Procedura negoziata per affidamento lavori di adeguamento funzionale dell’edificio sede dell’Istituto di Istruzione Secondaria B. Croce di Oristano – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 147.220,05 – S.A.: Provincia di Oristano.

ll collegio ha chiarito che:

- in assenza del Certificato di esecuzione dei lavori al momento della presentazione della domanda di partecipazione il concorrente non può in alcun altro modo comprovare il possesso del requisito richiesto, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria;

- il costo sostenuto dall’operatore economico per il personale in distacco presso lo stesso non può essere computato ai fini del raggiungimento del requisito di aver sostenuto un costo complessivo per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori oggetto di affidamento;

- ai fini della valutazione del requisito dell’importo dei lavori analoghi, il calcolo del quinquennio antecedente decorre dalla data di pubblicazione del bando.

IDONEE REFERENZE BANCARIE – RICHIESTE NEL BANDO A COMPROVA REQUISITI – MANCATA ALLEGAZIONE - ESCLUSIONE

L’ANAC ha effettuato di recente (ottobre 2019) una disamina sulle caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale e la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici.

Dopo aver ricordato che “in tema di requisiti di partecipazione l’art. 83 del Codice rinvia all’art. 86 che, a sua volta, rimanda all’allegato XVII per l’indicazione dei mezzi di prova dei criteri di selezione”, l’ANAC ha evidenziato, con riferimento alle “referenze bancarie” che “il non perfetto coordinamento fra l’art. 83, comma 4, che non fa riferimento alle referenze bancarie, e l’Allegato XVII, che invece le contempla, ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando – tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante può chiedere la dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria”.

L’ANAC ha quindi ricordato che “in ragione della mancata previsione nel nuovo Codice all’art. 83, comma 4, si è ritenuto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto, tuttavia le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità nel definire i requisiti per l’ammissione, possono richiedere le referenze bancarie, se ritenute proporzionate, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connesse all’oggetto dell’appalto e allo scopo perseguito”.

Fermo restando che l’espressione “idonee referenze bancarie” prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (parere di precontenzioso di cui alla delibera ANAC n. 1042 del 11 novembre 2017).

Nella fattispecie la Stazione appaltante ha espressamente richiesto, all’art. 6 del “Capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara”, a comprova del requisito di capacità economico-finanziaria, la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie”, dimostrando in tal modo di voler dare rilievo, fra i mezzi di prova di tale capacità, elencati nel citato Allegato del Codice, (anche) all’attestazione di un corretto rapporto del concorrente con gli istituti di credito e quindi alla sua concreta affidabilità.

Tale richiesta non può ritenersi, in relazione alla delicatezza del servizio oggetto dell’appalto e delle funzioni svolte dallo stesso soggetto appaltante, priva dei necessari elementi di proporzionalità e ragionevolezza ai quali si è fatto prima riferimento. Al contrario la delicatezza del servizio oggetto di gara e la necessità di assicurare nel tempo un pacifico svolgimento del rapporto contrattuale, può ragionevolmente giustificare la richiesta di tale specifico elemento di prova (fra quelli previsti) del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria dei concorrenti.

Non avendo la ricorrente presentato idonee referenze bancarie, neanche dopo la richiesta fatta in sede di soccorso istruttorio (come da richiesta del RUP del 2 aprile 2019), e non avendo quindi fornito all’Amministrazione la prova di essere in possesso, anche sotto il profilo richiesto (ulteriore e diverso rispetto a quello attestato dal deposito degli ultimi bilanci), del necessario requisito di capacità economico-finanziaria, deve ritenersi legittima la sua esclusione dalla gara oggetto del provvedimento impugnato.

ESECUZIONE DEI LAVORI - DEVE ESSERE DOCUMENTATA CON CERTIFICATI DI ESECUZIONE DEI LAVORI (86.5BIS)

Deve ritenersi che, ai fini della qualificazione per la partecipazione alla gara per l’affidamento di lavori pubblici, in linea di principio, quando il bando richiede a titolo di esperienza – come nel caso di specie – l’effettuazione di un determinato importo di lavori analoghi, è necessario che la relativa attestazione riguardi l’avvenuta regolare esecuzione dei lavori nella loro interezza, coincidendo tale circostanza con l’esatto adempimento del contratto che, a sua volta, dipende dal collaudo delle opere (e quindi dalla verifica di regolarità che presuppone il loro compimento).

Sempre in linea di principio, è possibile ipotizzare che sia spendibile un’attestazione di lavori parziale, laddove il bando lo preveda e questi siano certificabili (in caso di stralci funzionali ed autonomi dell’opera); e dunque, ancora una volta confermandosi la centralità ed essenzialità della certificazione di regolare esecuzione, non è sufficiente che l’impresa concorrente alleghi una qualsiasi attestazione tardiva (rispetto alla presentazione della domanda) per chiedere (successivamente alla conclusione della gara e per la prima volta in sede contenziosa) che venga estrapolata dalla suddetta certificazione una cifra di lavori da far valere per assommare l’importo minimo richiesto dal bando.

Quanto sopra implica l’irrilevanza della dichiarazione del RUP che, ad integrazione del CEL, indichi una quota di ammontare dei lavori eseguita anteriormente ad una certa data (ma non certificata da uno specifico CEL): invero, come puntualmente dedotto dall’Avvocatura, la liquidazione di un SAL costituisce una mera anticipazione, non implica alcuna valutazione definitiva di regolare esecuzione.

Conclusivamente, va rimarcato come il possesso sostanziale dei requisiti (incluse le relative certificazioni) deve sussistere al momento della presentazione delle offerte, come da pacifica giurisprudenza, non potendosi dunque distinguere tra effettuazione dei lavori (svolta dapprima) e certificazione (rilasciata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte); che la comprova dei requisiti deve avvenire in relazione al possesso di quanto dichiarato ai fini dell’ammissione alla gara; e che la regolare esecuzione di lavori analoghi da far valere ai fini del possesso di un determinato fatturato per interventi ascrivibili nelle categorie richieste dal bando deve attenere a lavori non solo regolarmente, ma anche completamente eseguiti, salvo diverse previsioni della lex specialis.

REQUISITO DI ESECUZIONE - LEGITTIMITÀ

I requisiti di esecuzione della prestazione sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, rinveniente il proprio limite solamente nelle previsioni illogiche o sproporzionate. Nella specie, da un lato, la clausola di territorialità deve essere ritenuta ragionevole, avuto riguardo alle specifiche caratteristiche del servizio da svolgere.

Come si è detto, il disciplinare di gara richiedeva – all’atto della presentazione della domanda – il solo impegno da parte dell’offerente a dotarsi, entro 40 giorni dall’aggiudicazione, di una sede operativa nel territorio della città metropolitana. Il possesso della sede operativa costituisce quindi, nel caso di specie, non una condizione di partecipazione alla gara, bensì un requisito di esecuzione del contratto, richiesto, a valle dell’aggiudicazione e giustificato dalle ragioni già sopra riportate.

Non si tratta pertanto di una clausola inserita in violazione dei principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, in quanto consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo l’onere del reperimento dell’immobile e del personale per l’espletamento del servizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929).

E la clausola di territorialità non opera in maniera assoluta, imponendo eventualmente lo svolgimento di tutta l’attività nella città metropolitana di Torino.

IRREGOLARITA’ FISCALE – FALSA DICHIARAZIONE – SEGNALAZIONE ALL’AUTORITÀ

Alla data di presentazione della dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione, non poteva ritenersi sussistente il requisito della regolarità fiscale in capo alla capogruppo e, pertanto, la dichiarazione resa dal legale rappresentante di quest’ultima, nella quale è stato attestato che “non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 40 del 2016”, integra una dichiarazione non veritiera.

L’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. 50/2016 prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui “l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” e che, ai sensi del comma 12 della medesima disposizione, “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”. Si segnala, pertanto, che, facendo seguito al provvedimento di esclusione adottato, la stazione appaltante, ai sensi del cit. art. 80, comma 12, del Codice, dovrà trasmettere all’Autorità la segnalazione a carico dell’A relativa alla dichiarazione non veritiera.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A, in qualità di mandatario di RTI costituendo - Procedura di gara per l’affidamento dell’esecuzione dei servizi di ingegneria per la rimodulazione ed aggiornamento della progettazione esecutiva redatta per la realizzazione delle opere di messa in sicurezza del sito della discarica di Sant’Arcangelo Trimonte (BN) – Importo a base d’asta: euro 200.188,44 - S.A.: Provincia di Benevento.

REQUISITI IDENTICI – LEGITTIMA RICHIESTA – COLLEGATA ALLA PARTICOLARITA’ DEL SERVIZIO

Dinanzi al chiaro disposto (..) del disciplinare - per cui (..) , anche per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, i concorrenti avrebbero dovuto produrre “dichiarazione attestante l’elenco dei servizi identici … a quello oggetto di gara gestiti negli ultimi tre anni (2016/2017/2018)” (..) - la espressa richiesta da parte della Stazione Appaltante, ai fini della prova del possesso dei requisiti di capacità economica, tecnica e professionale, dell’attestazione dello svolgimento di servizi “identici” a quelli oggetto di gara e non semplicemente di servizi “analoghi”, appartenenti cioè al medesimo settore, non possa essere ritenuta illegittima né manifestamente irragionevole o incongrua, in considerazione della particolarità del servizio e delle predette differenze circa l’effettivo contenuto e le modalità stesse di espletamento dell’attività di assistenza in funzione della diversa età dei destinatari; (..) - corrispondendo, dunque, la previsione di “servizi identici”, come detto, ad una precisa nozione giuridica, ben distinta da quella di “servizi (semplicemente) analoghi”, l’operato dell’Amministrazione che ha dapprima fatto uso del soccorso istruttorio per verificare, al di là di eventuali imprecisioni commesse nella redazione della domanda di partecipazione, l’effettivo possesso del requisito in capo alla costituenda ATI della ricorrente e, solo dopo averne accertato la mancanza, ha emesso il provvedimento di esclusione sia del tutto corretto ed immune dalle dedotte censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara così come dalle doglianze di eccesso di potere per travisamento dei fatti e per sviamento nonché di violazione dei principi di proporzionalità di massima partecipazione e di non aggravamento del procedimento.

REFERENZE BANCARIE - SOLIDITÀ ECONOMICA E PATRIMONIALE DELL’IMPRESA

Le referenze bancarie, come anche ogni altro documento equivalente, devono consentire alla stazione appaltante di aver cognizione del grado di affidabilità economico – finanziario dell’operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara anche in relazione all’entità degli investimenti offerti; non può, pertanto, reputarsi idonea a tale scopo una documentazione (referenza bancaria o altre attestazioni) che non abbia riguardo alla situazione finanziaria dell’operatore, ma del suo rappresentante legale, per quanto ne sia il socio di maggioranza.

La stazione appaltante, come l’ente concedente, non ha interesse a conoscere i rapporti con il sistema bancario del rappresentante legale, i cui rapporti di credito/debito sono di regola intrattenuti anche per finalità estranee all’attività di impresa, ma di quale reputazione goda l’impresa offerente nell’ambito del sistema bancario e se essa possa dirsi in condizione di stabilità e solidità economico – finanziaria, tale da reggere gli investimenti economici programmati.

CAMPIONATURA - NON COINCIDE CON L’OFFERTA TECNICA E NON É ELEMENTO COSTITUTIVO DI ESSA - FINALITÀ (86)

La campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso.

Come affermato da questo Consiglio di Stato, infatti, “il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la "dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti", per gli appalti di forniture, attraverso la "produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire" (cfr. Sez. V, n. 371 del 30 gennaio 2017); “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (cfr. Sez. III, n. 4190 del 8 settembre 2015).

CAPACITA’ ECONOMICA E FINANZIARIA – COMPROVA – REFERENZE BANCARIE – POSSIBILITA’ DI SOSTITUZIONE CON ALTRI DOCUMENTI (86.4)

Al riguardo si rammenta che l’Autorità si è espressa più volte sulla questione dell’idoneità delle referenze bancarie richiamando i principi ermeneutici elaborati in vigenza della precedente normativa e sostenendo che, in coerenza con quanto previsto dall’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006, comma 3, (il cui contenuto è stato trasfuso nell’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016) che prevede, nell’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi», la possibilità di «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l’espressione «idonee referenze bancarie» prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Parere di precontenzioso n. 795 del 19 luglio 2017).

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l./Comune di San Pietro in Guarano (CS) – Affidamento del servizio raccolta e trasporto per smaltimento e valorizzazione rifiuti solidi urbani, assimilati e servizi complementari – Importo a base di gara: euro 391.146,06 - S.A.: Comune di San Pietro in Guarano

GARA TELEMATICA – SISTEMA AVCPASS – SUPERATO DA VERIFICA SOSTANZIALE DEL POSSESSO REQUISITI

In conformità al preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è dunque "da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito. Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421). In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate". (Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 591).

REQUISITI SPECIALI - CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA E CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE (83.1.B - 83.1.C - 83..4 - 83.5 - 83.6– 86.5)

L’art. 83 d. lgs. n. 50/16 e l’allegato XVII del codice, ivi richiamato, distinguono tra requisiti di capacità economica e finanziaria (art. 83 comma 1 lettera b d. lgs. n. 50/16) e di capacità tecnica e professionale (art. 83 comma 1 lettera c d. lgs. n. 50/16).

Ai fini della prova dei requisiti di capacità economica e finanziaria la stazione appaltante può richiedere che gli operatori economici dimostrino un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto, fermo restando che tale fatturato non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate e che, comunque, in ogni caso in cui è richiesto un fatturato minimo annuo, ne siano indicate le ragioni nei documenti di gara (art. 83 commi 4 e 5 d. lgs. n. 50/16).

Per comprovare la capacità tecnica e professionale, poi, le stazioni appaltanti “possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 83 comma 6 d. lgs. n. 50/16).

L’Allegato XVII parte II, richiamato dall’art. 86 comma 5 d. lgs. n. 50/16, consente alle stazioni appaltanti di pretendere, a tal fine, “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima”.

Le disposizioni ora esaminate distinguono nettamente la disciplina dei requisiti di capacità economica e finanziaria rispetto a quelli di capacità tecnica e professionale.

Per i primi l’art. 83 d. lgs. n. 50/16 prevede come parametro di riferimento il “fatturato minimo annuo” che non può essere di importo superiore al doppio del valore stimato dell’appalto e per la cui richiesta è previsto uno specifico onere motivazionale in capo alla stazione appaltante.

Anche per la prova dei requisiti di capacità tecnica e professionale il codice consente di utilizzare il fatturato ma tale parametro deve essere rapportato non già al singolo (e magari ultimo) anno, come per la capacità economica e finanziaria, ma all’ultimo triennio con possibilità di estendere l’arco temporale di riferimento, ove necessario; ciò, in quanto attraverso il requisito di capacità tecnica e professionale la stazione appaltante mira ad accertare non già la solidità economica dell’affidataria ma la sua idoneità tecnica ed organizzativa ai fini dell’esecuzione dell’appalto che può essere desunta solo dallo svolgimento di servizi analoghi per un periodo di tempo più lungo di quello a cui è riferito il fatturato relativo alla capacità economica e finanziaria.

CAMPIONATURA - FUNGE DA ELEMENTO DIMOSTRATIVO DELLA QUALITÀ DELL’OFFERTA RELATIVA AD UNO DEGLI AUSILI OGGETTO DI GARA- NON NE È NECESSARIA L’ACQUISIZIONE IN SEDUTA PUBBLICA

La campionatura funge da elemento dimostrativo della qualità dell’offerta relativa ad uno degli ausili oggetto di gara, con la conseguenza che da un lato non ne è necessaria l’acquisizione in seduta pubblica (TAR Lazio, Roma, III, 19.3.2018, n. 3082), e dall’altro non attiene a requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ma a requisiti d’uso di uno dei prodotti offerti.

Né impone un maggior rigore il dato del contrastante esito del test di laboratorio e del test d’uso, trattandosi come visto di prove incentrate su regole e metodologie difformi tra loro e quindi suscettibili di portare a risultati altrettanto diversi.

Il principio di continuità delle operazioni di gara ha carattere tendenziale, nel senso che non costituisce un tassativo precetto inderogabile ma, al contrario, ammette deroghe in relazione a situazioni peculiari incompatibili con il completamento del procedimento di gara in una sola seduta. Nella fattispecie in esame il lungo tempo intercorso tra l’apertura dei plichi e l’aggiudicazione finale ha trovato giustificazione nella complessità delle operazioni di valutazione, basate su preventive prove di laboratorio (riguardanti ben 13 prodotti) e test d’uso; in particolare, le prove d’uso si sono articolate su varie settimane ed hanno richiesto la raccolta e l’elaborazione di un ampio numero di dati, sia pure relativi a un solo ausilio.

La durata della procedura di gara in questione e il numero di sedute della Commissione giudicatrice trovano quindi giustificazione nella complessità delle valutazioni tecniche assunte a presupposto dell’attribuzione dei punteggi.

La mancata indicazione, nei verbali di gara, delle cautele adottate a tutela della riservatezza delle offerte tecniche non vale di per sé ad inficiare la validità della procedura selettiva; al contrario, è a carico della parte ricorrente l’onere di dimostrare la concreta compromissione dei principi di imparzialità e trasparenza, ad esempio per essere stati lasciati incustoditi i plichi contenenti le offerte (Cons. Stato, III, 5.3.2018, n. 1335). Infatti, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la legittimità della procedura deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formale, talché la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, sia stata alterata la genuinità delle offerte (Cons. Stato, A.P., 3.2.2014, n. 8; TAR Lazio, Roma, I, 11.7.2016, n. 7924).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' PA FISSARE REQUISITI ULTERIORI (86.4)

L’art. 86, comma 4, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. che prevede che: “Di norma, la prova della capacità economica e finanziaria dell'operatore economico può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell'allegato XVII, parte I. L'operatore economico, che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Come ricorda l’art. 83 comma 2 su “Criteri di selezione e soccorso istruttorio” infatti: “I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”; ai fini della salvaguardia del principio generale di più ampia partecipazione, il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività della stessa (in tal senso vedasi pareri di precontenzioso Anac n. 308/2007; n.191/2012; n. 191/17/S; n. 113/17/S; n. 315/17/S). Secondo costante e pacifica giurisprudenza, i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge (v., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 4 gennaio 2017 n. 9).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Fondazione Architetti e Ingegneri liberi professionisti iscritti INARCASSA – Avviso pubblico di indagine di mercato ai fini dell’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di certificazione energetica dei “Lavori del 1^ Lotto del nuovo Polo universitario della Valle d’Aosta nell’ambito del recupero dell’ex caserma Testafoschi di Aosta”. Importo a base di gara euro: 51.123,88. S.A.: ……… S.r.l.

PREC 276/17/S

REQUISITI TECNICI - CERTIFICATO DI ESECUZIONE LAVORI - NECESSARIO PER ESSERE AMMESSO (86.5)

L’art. 86, comma 5 bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. In precedenza, all’art. 40, comma 3, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era precisato che “Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”. L’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”. Il certificato di esecuzione lavori è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA. Il comma 2 del medesimo articolo precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”. Il 4°comma specifica, poi, che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”. L’esito di eventuali contestazioni (in sede arbitrale o giudiziaria) è riportato sul certificato. (…) Le citate disposizioni, lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI ULTERIORI - AMMESSI SE NON DISCRIMINANTI

Secondo costante e pacifica giurisprudenza, i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge (v., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 4 gennaio 2017 n. 9)

I requisiti di capacità economica e di capacità tecnica richiesti dalla Stazione appaltante per la partecipazione alla gara, ancorché rigorosi, non sono in contrasto con l’attuale disciplina codicistica né con gli orientamenti giurisprudenziali più sopra richiamati e non appaiono né discriminatori né abnormi.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Impresa Edile …… – Procedura telematica aperta per l’affidamento del servizio di sgombero neve con fornitura e stesa di inerti abrasivi e di fondenti chimici per le stagioni invernali 2016/2017 - 2017/2018 - 2018/2019 con possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni per il Comune di La Salle – Lotto n. 2-Frazioni – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 150.000,00; S.A.: …..

ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO PARTECIPAZIONE - LEGITTIMA RICHIESTA REFERENZE BANCARIE (86.4)

Relativamente alla questione giuridica inerente il requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, questa Autorità, con comunicato del Presidente pubblicato in data 29 agosto 2017, ha ritenuto, «in considerazione dei recenti approdi giurisprudenziali e, in particolare, della sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017 del Consiglio di Stato, sezione V, nella quale è stato precisato che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che, conseguentemente, il requisito in questione è “un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità” di modificare la propria posizione interpretativa e considerare, pertanto, il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici come un requisito di partecipazione e non di esecuzione».

Nell’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni», la possibilità di «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l'espressione «idonee referenze bancarie» prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. Posizione che conferma, dunque, l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidatosi sul punto e che aveva precisato, altresì, che tra i motivi che determinano l’impossibilità di esibire il duplice documento può esserci anche semplicemente la circostanza che l’operatore economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali con un solo Istituto bancario pur essendo dotato di tutti i requisiti economico-finanziari e tecnici richiesti dalla stazione appaltante per partecipare alla gara (cfr. TAR Veneto – Venezia sentenza n. 331 del 23 marzo 2015; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013 e TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, sentenza n. 236 del 6 giugno 2014).

Nella lex specialis è previsto che «gli operatori economici concorrenti devono essere in possesso di dichiarazione rilasciata da almeno due istituti bancari ai sensi dell’articolo 83, comma 4, e allegato XVII, parte I, del d.lgs. n. 50/2016, salva la facoltà per l’operatore economico concorrente, che non sia in grado di presentare tali referenze per fondato motivo, di presentare altro documento idoneo da cui possa desumersi la capacità economico-finanziaria, ai sensi dell’articolo 86, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016»

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla Gestione Servizi Ambientali soc. coop. – Concessione e servizio di pulizia delle aree comuni e manutenzione delle aree verdi nel pubblico demanio marittimo del Porto Canale di Ravenna nonché nelle aree in gestione all’Autorità Portuale di Ravenna per gli esercizi 2016/2020 – CIG: 6849936A00 - importo a base di gara: 1.494.904,30 euro – S.A.: Autorità Portuale di Ravenna

MANCATA COMPROVA REQUISITI - LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DALLA GARA (86.4)

L’art. 86, comma 4 del d.lgs. 50/2016, consente all’operatore economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze richieste dall’Amministrazione di provare la propria capacità economica -finanziaria mediante qualsiasi documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Nel caso specifico, la ditta ha prodotto la documentazione contabile attestante l’assenza di un volume d’affari per il periodo 2013-2014, ma non ha prodotto nessun documento dal quale possa evincersi il possesso del requisito della capacità economica - finanziaria richiesto in capo al concorrente, né ha esplicitato fondati motivi per i quali la ditta non è stata in grado di presentare referenze richieste dal disciplinare di gara, omettendo altresì di specificare le ragioni per le quali la stessa è rimasta inattiva nel periodo predetto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla _____OMISSIS_____s.a.s. – RDO per fornitura e posa in opera di arredi e relativi complementi per l’edificio universitario denominato Villa Amalia. Importo a base di gara euro 82.622,95. S.A.: B.

OBBLIGO DI PRODURRE CAMPIONI - VALUTAZIONE DI NON CONFORMITA’ ALLE SPECIFICHE TECNICHE MINIME - OBBLIGO DI SOSTITUZIONE - IL CAMPIONE E’ MERO ELEMENTO DIMOSTRATIVO DELL’OFFERTA TECNICA

Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.

Secondo la citata giurisprudenza, il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la "dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti", per gli appalti di forniture, attraverso la "produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire" (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475).

REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE – PROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE DEI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE E DI COMPROVA DEL POSSESSO DEI REQUISITI DICHIARATI IN SEDE DI GARA - CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA – IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

Il procedimento di valutazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione ad una gara d’appalto e quello di verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione da parte dei concorrenti è di competenza della stazione appaltante e deve essere fondato su un iter logico-giuridico caratterizzato da logicità, razionalità e ragionevolezza.

In materia di requisiti di partecipazione, le disposizioni di cui agli articoli 83, 86 e all’allegato XVII costituiscono indicazioni poste anche a presidio della massima partecipazione alle gare in ossequio ai principi di proporzionalità e di concorrenza, in linea con il principio enucleato all’articolo 1, punto ccc) della legge delega n. 11/2016, concernente il miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione per i piccoli e medi operatori economici, per i giovani professionisti, per le micro, piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A – Servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati ed indifferenziati, compresi quelli assimilati ed altri servizi di igiene pubblica nel territorio comunale di Campofelice di Roccella - Lascari - CIG 6828634F07 - Importo a base di gara: € 9.280.813,00 – S.A. A.R.O. di Campofelice di Roccella - Lascari

REFERENZE BANCARIE - DEFINIZIONE

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, l'espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, III, n. 5704/2015; IV, n. 854/2016; V, n. 1168/2015 e n. 108/2016).

CRITERI DI SELEZIONE – DISCREZIONALITA’ PA –LIMITE PROPORZIONALITA’ E RAGIONEVOLEZZA.

Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la scelta dei requisiti speciali di capacità tecnica ed economica, prevedendo anche la possibilità di individuarne di più rigorosi rispetto a quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di recupero stragiudiziale dei crediti derivanti dal mancato pagamento dei tributi comunali. Importo a base di gara euro: 137.886,29. S.A.: Comune di San Cipriano Picentino.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE- CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA - REFERENZE BANCARIE

È illegittima la clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di esecuzione.

La clausola dei bandi di gara che prevede la produzione di idonee referenze bancarie non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A e dalla C.U.C. Comune di Serra Pedace, Comune di Celico, Comune di Casole Bruzio, Comune di Pedace, Comune di Spezzano Piccolo, Comune di Spezzano Sila, Comune di Pietrafitta – Bando di gara mediante procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta RSU (raccolta differenziata con il sistema porta a porta) per anni due – Comune di Spezzano della Sila - CIG 6958676119 - Importo a base di gara: € 814.350,98 - S.A C.U.C. Comune di Serra Pedace, Comune di Celico, Comune di Casole Bruzio, Comune di Pedace, Comune di Spezzano Piccolo, Comune di Spezzano Sila, Comune di Pietrafitta – istanza congiunta

BILANCI IN UTILE - RICHIESTA LEGITTIMA CLAUSOLA DEL BANDO (83.1.B - 83.4 - 86.4)

Il requisito del possesso di bilanci in utile nell’ultimo triennio disponibile non contrasta con la normativa di settore «in quanto è lo stesso legislatore che consente di dimostrare il possesso di requisiti economici e finanziari attraverso la presentazione dei bilanci, né appare affetta da vizi di illogicità ed irragionevolezza, sebbene richieda dei bilanci in utile, in quanto grazie a tale elemento la stazione appaltante è in grado di scegliere tra concorrenti che mostrano di avere una maggiore affidabilità economico-finanziaria rispetto a quelli che presentano perdite di esercizio (cfr. Cons. St. sez.V, 21 gennaio 2011, n.426)».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A.- Procedura aperta per la concessione del servizio di tesoreria per il Triennio 2016-2019. Importo a base di gara: euro15.000, criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

ADEGUATO LIVELLO DI COPERTURA ASSICURATIVA - MEZZI DI PROVA (83.4.c)

L’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di chiedere, a dimostrazione della capacità economica e finanziaria negli appalti di servizi e forniture, un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. La formula normativa impone che sia accertata, ancora al momento della presentazione dell’offerta, una condizione che in realtà sarà necessaria solo per lo svolgimento dell’attività, ossia un adempimento che produrrà effetti solo per l’aggiudicatario. (..) Poiché tra più interpretazioni possibili in base alla lettera della norma deve essere preferita quella che impone il costo minore per gli operatori economici, evitando la creazione di ostacoli impropri alla partecipazione, si ritiene che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali. Pertanto, si deve escludere che la norma richieda necessariamente l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione, con un massimale già adeguato al valore dell’appalto. La produzione di un simile documento, onerosa per i concorrenti, sarebbe del tutto superflua nel corso della gara, mentre assume la massima importanza al termine della stessa, quando occorre tutelare l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio o della fornitura. (…) Dal lato dei concorrenti, questo significa che l’esclusione dalla gara è una sanzione ragionevole e proporzionata solo quando la stazione appaltante sia esposta al rischio di selezionare un aggiudicatario non in grado di attivare immediatamente la copertura assicurativa. Al contrario, se vi è la certezza che la copertura assicurativa richiesta dal bando o dal disciplinare di gara sarà presente al momento dell’aggiudicazione, e che l’attivazione della suddetta copertura dipende solo dalla volontà dell’aggiudicatario, e non dall’assenso di terzi, l’interesse pubblico può dirsi tutelato, e di conseguenza risulta indifferente lo strumento negoziale che ha reso possibile il risultato. (..) La clausola di incremento del massimale riferita alla polizza già stipulata dalla cooperativa ricorrente rientra perfettamente in tale schema, perché, come si è visto, non lascia spazio a ulteriori contrattazioni con la compagnia di assicurazione. L’attivazione della garanzia con il massimale richiesto è una potestà rimessa esclusivamente alla parte contraente una volta verificatasi l’aggiudicazione.

L’allegato XVII del Dlgs. 50/2016 (..) nello stabilire l’elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specifica che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La stessa precisazione è contenuta nell’art. 86 comma 4 del Dlgs. 50/2016. La scelta è rimessa alla stazione appaltante, che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all’interno dello stesso gruppo, come è avvenuto nel caso in esame (le dichiarazioni bancarie e la copertura assicurativa contro i rischi professionali sono inserite nello stesso gruppo di referenze). Il limite è solo quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la stazione appaltante dovrà astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti. Nello specifico, tuttavia, la previsione della copertura assicurativa contro i rischi professionali appare giustificata dalla particolare delicatezza e complessità delle prestazioni erogate in una comunità protetta.

POSSESSO REQUISITI DI CAPACITÀ PROFESSIONALE – AUTODICHIARAZIONE – MEZZI DI PROVA

Le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A(mandataria)/B(mandante) e dall’Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere) – Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Arch. Paolo Petris (mandatario)/C (mandante) e dall’Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere) - Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva (comprensive dell’attività di redazione di tutte le relazioni specialistiche necessarie per corredare le istanze autorizzative), coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e direzione dei lavori ai fini della realizzazione del “Nuovo parcheggio pluripiano Re Teodorico” in aderenza e continuità funzionale all’esistente parcheggio multipiano sito in Viale dell’Industria – Verona – Importo a base di gara: euro 1.331.102,07 - S.A. Ente Autonomo per le Fiere di Verona (Veronafiere)

DICHIARAZIONE NON VERITIERA - COSTITUISCE AUTONOMA FATTISPECIE DI ESCLUSIONE DALLA GARA

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, “in materia di gare pubbliche, in tanto può farsi ricorso all’istituto del falso innocuo, in quanto la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. Stato, n. 583 del 2014 e n. 1494 del 2013; Tar Lazio n. 255 del 2014).

Di conseguenza, anche accedendo alla tesi sostanzialistica, solamente quando il partecipante sia in realtà in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo" e, quindi, irrilevante.

REFERENZE BANCARIE - ALMENO DUE – NO REQUISITO "RIGIDO" - PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati - che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato - non può considerarsi quale requisito "rigido", stante la necessità di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Consiglio di Stato, se. 22 novembre 2013, n. 5542; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 6 giugno 2014, n. 236).