Recita l’art. 83 comma 9 secondo alinea del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere” con l’aggiunta che “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. L’ultima parte della stessa disposizione chiarisce che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della

documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Ebbene, non v’è dubbio che, nel caso di specie, l’offerta tecnica presentata dalla A.T.I. aggiudicataria costituita tra E. S.r.l. (mandataria) e le mandanti … è affetta irregolarità essenziali non sanabili che impediscono di individuare con certezza l’autore della stessa.

La circostanza che ben quattro dichiarazioni prescritte dalla lex specialis (di cui tre facenti parte dell’offerta tecnica) siano state rese dal legale rappresentante della T. S.r.l. (Società non partecipante alla gara de qua) non può costituire, come sostenuto dalla difesa erariale, un mero errore materiale.

In disparte dalla considerazione che si è dinanzi non ad una isolata svista redazionale ma a plurime irregolarità dichiarative, è appena il caso di osservare che esse cadono non solo sull’identità del legale rappresentante (e sulla relativa sottoscrizione) ma anche sulla indicazione della stessa Società dichiarante. Ad apparire massimamente significativa è, poi, come evidenziato in ricorso, l’intima connessione esistente, sul piano soggettivo e oggettivo, tra la Società nel cui nome sono state erroneamente rese le dichiarazioni (T. S.r.l.) e la E. S.r.l. effettiva mandataria capogruppo della A.T.I. aggiudicataria. In questo senso occorre evidenziare, anzitutto, quanto all’assetto del capitale sociale, che la E. S.r.l. è partecipata in misura del 50 % dalla T. S.r.l. e che le quote di quest’ultima sono ripartite in misura uguale tra ……. Specularmente, anche sul piano organizzativo, si registra uno stretto legame tra le due compagini atteso che i loro organi gestori (amministratori, institori e direttori tecnici) sono composti, con ruoli invertiti ed alternati, dai medesimi soggetti (………..). A ciò deve aggiungersi che tra la T. S.r.l. (cedente) e la E. S.r.l. (cessionaria) risulta essere stato concluso, in epoca prossima alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura de qua, un contratto di cessione di ramo di azienda ex art. 2556 c.c.. Detta cessione è, peraltro, chiaramente funzionale, come dichiarato nel D.G.U.E. della E. S.r.l. a consentire a quest’ultima di maturare i requisiti esperienziali richiesti dalla lex specialis.

Tale fitta trama di relazioni contrattuali, personali ed organizzative lascia, pertanto, intendere che la T. S.r.l. e la E. S.r.l., benché formalmente distinte, siano nella sostanza riferibili ad un unico centro decisionale ed al medesimo assetto proprietario.

Ciò, se da un lato spiega la ragione per la quale la E. S.r.l. è incorsa, nella presentazione della propria offerta tecnica, nelle rilevate irregolarità essenziali non sanabili, dall’altro, contribuisce a rendere impossibile, a fronte delle suddette incongruenze dichiarative, la certa individuazione di chi tra le due compagini societarie abbia effettivamente inteso formulare l’offerta.

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