La giurisprudenza amministrativa è, al riguardo, pressochè unanime nel ritenere che il citato art. 93, in ragione della sua struttura nonché della funzione che espressamente attribuisce alla garanzia provvisoria – destinata, come visto, a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante – pur in assenza di una esplicita comminatoria imponga a pena di esclusione la sua prestazione (da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2483/2021).

Sebbene, infatti, detto inadempimento non sia testualmente presidiato dalla sanzione espulsiva, tale norma detta una prescrizione che rientra tra le norme che comunque “contemplano cause di esclusione” in ragione dell’imposizione di “adempimenti doverosi, anche alla luce dell’orientamento espresso sul punto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 2012 e n. 9 del 2014 (rese con riguardo al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, ora contenuto all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), secondo cui, sempre nella logica del numerus clausus, “la tassatività può ritenersi rispettata anche … allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”.

Ne discende come, a fronte della previsione di un siffatto obbligo generalizzato – vale dire, posto indistintamente a carico di tutti i partecipanti alla gara – di produzione della garanzia a corredo della propria offerta, Consip non avrebbe potuto legittimamente consentire che la partecipazione alla gara della …… proseguisse pur in assenza di un tale adempimento, non rinvenendosi in materia una disposizione che preveda che l’impresa in amministrazione straordinaria ne sia esentata, così come da quello – ugualmente doveroso ed imperativo – di prestare, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva.

Come, infatti, non è possibile rintracciare nell’ordinamento una disposizione che vieti alla stazione appaltante di escludere un operatore economico a cui sia contestato l’illecito professionale ai sensi dell’art 80, comma 5, lett. c) solamente per il fatto di essere in amministrazione straordinaria, a fortiori non è ugualmente rinvenibile una norma che consenta di considerare l’ammissione a detta procedura in termini derogatori rispetto agli adempimenti posti a carico dei concorrenti in vista della conclusione del contratto da parte dell’aggiudicatario.

Le imprese in amministrazione straordinaria partecipano, infatti, alle procedure ad evidenza pubblica nel rispetto delle prescrizioni del Codice dei contratti pubblici, che trovano applicazione nei confronti di tutti i partecipanti alla gara, sicché esse soggiacciono alle medesime regole vigenti per qualunque concorrente, dovendo, dunque, produrre le garanzie provvisorie richieste per la presentazione dell’offerta, gli impegni per il rilascio delle definitive ed il loro rinnovo

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