La funzione della cauzione provvisoria, giova qui ricordarlo, è infatti quella di garantire la serietà dell’offerta, senza che però l’impresa si impegni a pagare la relativa somma direttamente nei confronti della stazione appaltante (è anzi prevista dall’art. 93, comma 4, dal d. lgs. n. 50 del 2016 la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale), ma una volta prestata doverosamente e regolarmente la garanzia, da parte dell’offerente, la tardiva escussione di questa, ad opera della stazione appaltante, esclude che questi resti obbligato in proprio, non operando la solidarietà tra fideiussore e debitore principale di modo che questi resti comunque obbligato per un debito proprio corrispondente all’importo della cauzione (così la già citata sentenza di Cons. St., sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695).

Anche di recente, nell’ordinanza n. 26 del 4 gennaio 2022, la IV Sezione di questo Consiglio di Stato, nel sottoporre all’Adunanza plenaria alcune questioni inerenti proprio all’applicazione di detto istituto, ha ribadito, quanto all’escussione della cauzione provvisoria di cui all’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che:

a) si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge;

b) è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale – in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla relativa Corte – circa i caratteri del “diritto punitivo”, locuzione che, come noto, in sede sovranazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.

Ne segue che la nota contestata, aggirando la tardività dell’escussione acclarata dal giudice amministrativo con efficacia di giudicato, è sicuramente violativa o, comunque, elusiva del giudicato e in quanto tale, come ha statuito la sentenza impugnata, nulla, seppure per le ragioni specifiche ed ulteriori che sin qui si sono esplicitate. Il tardivo esercizio del diritto di escutere la garanzia priva la stazione appaltante del diritto di rivolgersi all’impresa aggiudicataria inadempiente per chiedere l’escussione della garanzia, dato che l’impresa non si è obbligata in proprio a pagare l’importo della cauzione, ma ha solo garantito con la prestazione della garanzia fideiussoria la serietà della propria offerta, salvo il diritto della stazione appaltante, che qui non viene in discussione, di chiedere secondo le ordinarie norme civilistiche il risarcimento del danno per la mancata stipula del contratto addebitabile al fatto dell’impresa aggiudicataria stessa.

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