In linea generale deve essere dato atto dell’esistenza di un prevalente orientamento della giurisprudenza del Giudice Amministrativo (ex pluribus cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. II, 25 febbraio 2019, n. 2491; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 6 settembre 2018, n. 1912) secondo il quale le controversie che hanno ad oggetto l'escussione da parte dell'Amministrazione di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara d'appalto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., in quanto l'escussione della garanzia è atto della stazione appaltante che si inserisce nella fase procedimentale di scelta del contraente, e non nella fase di esecuzione del contratto, ed involge un sindacato sul corretto esercizio del potere pubblico connesso alla verifica della legittimità dell'esclusione dell'impresa ricorrente.

Tuttavia la fattispecie in esame, ove correttamente inquadrata, non è sussumibile entro la casistica contemplata dalle predette pronunce, ed esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel caso di specie l’obbligo di versamento della cauzione quale effetto del consolidarsi dell’esclusione dalla procedura è già stato accertato con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2017, n. 2041, passata in giudicato, e non è più in discussione.

La specificità del caso in esame deriva dalla circostanza che la stazione appaltante non si è avvalsa del diritto di escutere la garanzia e non è neppure più in grado di escuterla perché la stessa è stata lasciata colpevolmente scadere dalla parte privata in violazione degli obblighi assunti. In tal modo l’Amministrazione ha perso la posizione di vantaggio assicurata dalla garanzia.

Orbene, in tale contesto sembra corretto ritenere che tornino ad operare, nei rapporti con l’impresa aggiudicataria ed esclusa dalla procedura, le norme generali sulla responsabilità e il risarcimento del danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695).

Sul punto sembra utile richiamare quanto condivisibilmente affermato circa il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in giurisprudenza in un caso analogo, ove si è osservato che, quando l’Amministrazione, quale beneficiaria di una polizza fideiussoria, agisca in giudizio non già nei confronti della Società garante, a cui la polizza non è più opponibile, adducendo il suo inadempimento, ma direttamente nei confronti della mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, lamentando quindi l’inadempimento di uno dei soggetti garantiti “trattandosi di una controversia in materia di responsabilità del concorrente per violazione degli obblighi di buona fede e correttezza connessi alla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, non è configurabile la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo” (cfr. Tar Trentino Alto Adige, 10 agosto 2018, n. 181; principi analoghi sono affermati nella sentenza Tar Toscana, Sez. I, 12 maggio 2011, n. 818, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione rispetto alla domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione con il ricorso incidentale).

Peraltro va ricordato che, in relazione a fattispecie vertenti su una domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione nei confronti di un privato a titolo di responsabilità precontrattuale, imperniata sulla violazione di obblighi di buona fede e correttezza afferenti alla fase antecedente alla stipula del contratto di appalto, la Suprema Corte ha già affermato l’attrazione nella giurisdizione del Giudice Ordinario (cfr. Cassazione civ., Sez. Un., 4 luglio 2017, n. 16419; conformi, anche se non in materia di appalti, anche Cassazione civ. Sez. Un., 25 giugno 2009, n.14883; Cassazione civ. Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656).

Una soluzione questa, a parere del Collegio, in qualche modo vincolata alla luce dei principi affermati dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, la quale ha precisato che la giurisdizione amministrativa esclusiva trova il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente, sicché ove l’Amministrazione si reclami danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico, la giurisdizione deve essere declinata a favore del Giudice Ordinario (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 12 ottobre 2018, n. 2267).

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