Osserva questo collegio che, l’art. 106 del Codice dei contratti pubblici disciplina le garanzie per la partecipazione alla procedura. L’istituto della cauzione provvisoria, oltre a una funzione di garanzia in senso stretto, serve anche a prevenire comportamenti dell’offerente rientranti in generale nel patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche che consiste nell’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede. Nella fase fisiologica, la cauzione assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta.

La regola generale sull’importo della garanzia per la partecipazione alla procedura è contenuta nel comma 1 dell’art. 106. Il comma 8 disciplina diverse ipotesi di riduzione dell’importo della garanzia che costituiscono altrettante eccezioni alla regola generale. Si tratta di eccezioni alla regola generale che dispongono una conseguenza giuridica incompatibile con quella disposta dalla norma generale. In questo caso, più che di due norme distinte si tratta di due frammenti normativi, ricomponibili in un’unica norma che incorpora un’eccezione (più eccezioni). Ebbene, in questi casi, le eccezioni sono tassativamente previste e non è in alcun modo possibile enucleare nuove eccezioni mediante creazione di norme inespresse. Questa Sezione ha già avuto modo di ricordare (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11471) che una norma inespressa non può essere riferita ad alcun testo come suo significato. È ricavata, in genere, da una o più norme espresse mediante un ragionamento.

Si distinguono tre tipi di ragionamento la cui conclusione è una norma inespressa:

a) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse mediante ragionamenti logicamente validi (ossia deduttivi), in cui non compaiono premesse che non siano norme espresse;

b) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi, logicamente invalidi (un entimema, l’argomento analogico, l’argomento a contrario in una delle sue varianti);

c) norme inespresse che sono derivate o da una congiunzione di norme espresse (o anche, a loro volta, inespresse) e di assunzioni dogmatiche, ovvero direttamente da sole assunzioni dogmatiche.

Le norme inespresse del primo tipo possono essere considerate implicite in senso stretto (cioè in senso logico), e quindi, per così dire, “positive”, sebbene non formulate. Esse sono frutto di attività cognitiva. Le norme inespresse dei tipi rimanenti sono frutto di attività nomopoietiche, creative di norme (nuove).

Il ragionamento dell’appellante incidentale non è classificabile in alcuno dei ragionamenti appena descritti e si risolve nella genuina creazione di una norma non ricavabile deduttivamente da alcuna norma espressa.

L’appellante incidentale è un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro di cui alla L. n. 422/1909 che, come noto, non è un consorzio ordinario. Esso presenta caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili (Consiglio di Stato sez. V, 5 aprile 2024, n. 3144) ed è l’unico centro di imputazione e di riferimento di interessi (Consiglio di Stato sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332). A differenza dei raggruppamenti e dei consorzi ordinari, il consorzio stabile, è un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria ben possono essere posseduti in capo al consorzio stesso (Consiglio di Stato sez. V, 11 luglio 2023, n. 6777).

L’appellante incidentale pretende di applicare, in sostanza, una norma di deroga di cui non è dato rinvenire traccia nel Codice dei contratti pubblici. La ragione della mancata previsione è peraltro agevolmente comprensibile. I consorzi della categoria in questione partecipano alle procedure di affidamento in qualità di enti soggettivamente a sé stanti, portatori di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate. Essendo enti soggettivamente a sé stanti, e non essendo previsti tra i soggetti che possono fruire delle riduzioni previste dall’art. 106 comma 8 del Codice, non ne possono pretendere l’applicazione.

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