Poiché il contenuto del provvedimento di esclusione è meramente riproduttivo di quello del Disciplinare (che vietava espressamente il versamento della cauzione provvisoria in misura ridotta) e considerando che il ricorso principale è incentrato su un’unica doglianza, rivolta esclusivamente a censurare la violazione dell’art. 93 comma 7 del Codice dei contratti, violazione riconducibile nel contenuto al Disciplinare di gara, è di palmare evidenza che la clausola contestata era da considerare immediatamente lesiva, e avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione, ai sensi dell’art. 120, co. 5 c.p.a. (che fa riferimento alla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016): nel caso di specie, quindi, dal 13.2.2023, data di pubblicazione del bando in G.U.R.I.

Il Collegio precisa che la lesività della clausola non è da collegarsi al carattere cd. escludente della clausola medesima, in quanto, per giurisprudenza costante e consolidata, è tale quella “impeditiva della partecipazione alla gara” o comunque talmente gravosa, sproporzionata e irragionevole da rendere incongruamente difficoltosi o addirittura impossibili o la partecipazione medesima, o il calcolo di convenienza tecnica ed economica, o la convenienza oggettiva del contratto (sul punto basti leggere, tra le più recenti, Cons.St., V, 5 agosto 2022, n. 6934, che richiama il proprio precedente del 3.2.2021, n. 972; nonché T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 4.10.2022, n.2178). In tutti gli altri casi, la lesione assume i caratteri della concretezza e dell'attualità soltanto a conclusione della gara (ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4.3.2019, n. 1491), con ciò comportando la tempestività di una impugnazione della lex specialis unitamente al provvedimento lesivo, scongiurandosi così la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Tuttavia, la regola della impugnazione congiunta dell’atto presupposto e dell’atto applicativo subisce eccezioni laddove l’atto presupposto arrechi alla parte una lesione immediata, e questo in base al basilare principio del processo amministrativo dell’interesse a ricorrere concreto ed attuale.

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