Giurisprudenza e Prassi

MALFUNZIONAMENTO PORTALE TELEMATICO - ESCLUSIONE O.E. (25.2)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2024

La Sezione, con motivazioni condivise dal Collegio, ha di recente chiarito che:

-alla luce del disposto dell'art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che se l'operatore economico - il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante - non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell'offerta;

-"le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico", con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della "causa ignota" del malfunzionamento informatico;

resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità;

- "in sintesi il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale - benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo - non si è invece attivato per tempo" (TAR Sicilia, sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383).

... Ciò posto, resta il fatto che – come comprovato da quanto dichiarato dall’ente gestore della piattaforma – la ricorrente non ha potuto prendere parte alla procedura perché non ha caricato un documento meramente eventuale (la più volte menzionata procura), indicato tuttavia come obbligatorio dalla stazione appaltante all'atto di definire la procedura di gara in sede di piattaforma informatica.

Siffatto documento, in effetti, è indicato come “eventuale” dall’art. 15 del disciplinare di gara.

Più nel dettaglio, l’art. 15.1 del disciplinare medesimo dispone che “La domanda e le relative dichiarazioni sono firmate dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore munito della relativa procura. In tal caso, il concorrente allega alla domanda copia conforme all’originale della procura. Non è necessario allegare la procura se dalla visura camerale del concorrente risulti l’indicazione espressa dei poteri rappresentativi conferiti al procuratore”.

Dunque, è evidente che – nel caso di specie – l’impossibilità per la ricorrente di presentare tempestivamente la propria domanda di partecipazione sia dipesa dall’errata individuazione della procura quale documento obbligatorio in sede di piattaforma di gara; laddove il medesimo documento, per espressa previsione della lex specialis (nonché per basilari considerazioni di ordine logico, posto che è ben possibile che il potenziale offerente scelga di non avvalersi di alcun rappresentante), è meramente eventuale.

Con la conseguenza che, in applicazione dell’art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 (ma anche dell’art. 1 del disciplinare di gara), la stazione appaltante avrebbe dovuto dare seguito all’istanza di proroga dei termini della società ricorrente del 29 febbraio 2024 (reiterata il 4 marzo 2024), in modo da consentirle di presentare la propria offerta.

Ciò non è avvenuto e, dunque, non può che considerarsi illegittima l’esclusione della ricorrente dalla possibilità stessa di prendere parte alla procedura di gara per cui è causa.

Argomenti:

cause di esclusione malfunzionamento piattaforma
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OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
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OFFERENTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. cc) del Codice: l'operatore economico che ha presentato un'offerta;
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
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