L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, ha ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. non ostativi non può mai essere automatica, affermando che “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

Orbene, l’applicazione dei suesposti principi, pianamente riferibili anche alla normativa contenuta nell’art. 38 d.lgs. 163/2006, disvela che, nel caso in esame, la dichiarazione non veritiera resa in sede di gara dall’amministratore della -OMISSIS- si è rivelata tale, solo successivamente e per effetto dell’esito del procedimento penale svolto a carico di detto amministratore (oltre ad altri co-imputati). Venuta a conoscenza di tale grave circostanza la stazione appaltante ha subito “messo in moto” il meccanismo espulsivo accompagnato dalla conseguente comunicazione sia ad Anac e sia l’operatore economico. L’Autorità e la stazione appaltante hanno svolto delle approfondite istruttorie onde accertare il comportamento infedele del ridetto amministratore nel rendere le dichiarazioni in sede di gara, sia con riferimento al collegamento sostanziale che alle prescrizioni contenute nel Patto di integrità a suo tempo sottoscritto.

Inoltre va precisato, per completezza, che il potere sanzionatorio esercitato dall’Anac ha natura vincolata di talché, a fronte di eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, attesa la sopra dimostrata correttezza sostanziale della decisione assunta dall’Autorità nel caso di specie, tali irregolarità “formali” non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241.

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