La richiamata sentenza n. 6651/2025 della V Sezione di questo Consiglio di Stato, invocata dalla stazione appaltante, nel ribadire - specie laddove afferma che “La disciplina contenuta nell' art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 rafforza l’obbligo di includere i CAM nei documenti progettuali e di gara, peraltro, in perfetto allineamento con le modifiche agli artt. 9 e 41 della Costituzione ad opera della legge costituzionale 11 febbraio 2022, n. 1, aventi la chiara finalità di una maggiore tutela dell’ambiente e della salute e della regolazione delle attività economiche in un’ottica di sostenibilità. Ne discende che la tutela dell’ambiente passa anche attraverso la conclusione delle procedure ad evidenza pubblica e la verifica della conformità ai CAM delle offerte presentate si traduce in un uso strategico dei contratti pubblici, coerente con una finalità ulteriore rispetto a quella della tutela della concorrenza” - le premesse teoriche e normative della giurisprudenza sopra richiamata, ha affermato, consequenzialmente, che “non è ravvisabile alcun contrasto giurisprudenziale insanabile che imponga la rimessione della questione all’Adunanza Plenaria poiché con le sentenze nn. 3411/2025 e 3542/2025 di questa Sezione sono state decise controversie in cui la mancata indicazione dei CAM nella documentazione progettuale e di gara si era risolta, nella sostanza, in un’ipotesi di grave carenza nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta”.

Sulla base di tale ricognizione, ritiene il Collegio che neppure nel presente giudizio sussistano i presupposti per una rimessione all’Adunanza Plenaria, proprio in ragione dell’adesione di tale ultima sentenza allo schema tracciato dai consolidati precedenti e da ultimo ribadito dalla sentenza n. 4385/2025.

Ciò in quanto l’approccio definito “casistico” dalla richiamata sentenza n. 6651/2025 non può che avere riguardo – in coerenza con la struttura argomentativa, come sopra riportata, che lo sorregge – unicamente alla distinzione fra le fattispecie in cui l’illegittimità del bando per mancato inserimento dei criteri ambientali minimi rende impossibile o estremamente difficoltosa la formulazione e la presentazione dell’offerta (nel qual caso vi è un onere di immediata impugnazione); e la distinta ipotesi in cui tale elemento non sussista, e nella quale pertanto non si versa nell’ipotesi derogatoria ed eccezionale cui l’Adunanza Plenaria riconduce l’onere di immediata impugnazione: non essendo possibile – per quanto si dirà – ipotizzare fattispecie intermedie rimesse alla discrezionalità giudiziaria.

In ogni caso ad avviso del Collegio la disciplina dei princìpi del risultato e di buona fede non può comunque tradursi nell’imposizione all’operatore privato di un onere tendente a superare il vizio del provvedimento prima dello svolgimento della gara, pena l’irricevibilità o inammissibilità (o infondatezza) del ricorso giurisdizionale (o di specifiche censure) avverso gli atti terminali della gara stessa.

Una simile affermazione sarebbe, a tacer d’altro, contraria all’effettività della tutela del diritto di difesa ex art. 24 Cost.

D’altra parte la ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 4 del 2018 ha chiarito che la tutela giurisdizionale avverso l’impugnazione di bandi illegittimi si si esercita, di regola, solo “unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato”; solo in via di eccezione la sentenza ha affermato l’onere di immediata impugnazione di clausole che abbiano effetto escludente (anche indirettamente, in termini di formulazione dell’offerta).

Tale conclusione poggia sulla disciplina, anche costituzionale (si vedano, in particolare. i punti 16.8., 18.7.1. e 19.1.2. della motivazione della sentenza appena richiamata) e comunitaria (Corte di Giustizia dell’U.E., sentenza 5 aprile 2016 in causa C-689/13), della tutela processuale amministrativa avverso i bandi di gara illegittimi: essa, pertanto, non può essere alterata dalla disciplina “di principio” del (procedimento di evidenza pubblica, e del) rapporto negoziale, ammesso che a quest’ultima possa ricondursi il significato di imporre uno sforzo esigibile in tal senso.

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