La ricorrente ha lamentato l’illiceità dell’oggetto della procedura di gara poiché integrante i reati di contraffazione, utilizzo e acquisto di prodotti contraffatti (artt. 473 e ss. e 712 c.p.), la violazione dei diritti di privativa industriale ed esclusiva, con particolare riferimento agli effetti della brevettazione e ai diritti esclusivi conseguenti al brevetto, degli obblighi assunti contrattualmente dall’Azienda Sanitaria nei confronti della società stessa per la fornitura in esclusiva del farmaco, nonché del principio di buona fede, del legittimo affidamento e di proporzionalità.

Come ha avuto modo di evidenziare la giurisprudenza, (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 8363/2003), l’invenzione “d’uso” ha per oggetto l’utilizzazione della sostanza o della composizione di sostanze, mentre l’invenzione “di prodotto” concerne, in campo farmaceutico, solo il principio attivo. Ne consegue che il presupposto per l'inserimento dei farmaci in lista di trasparenza è che si tratti di medicinali non coperti dal brevetto.

Nel caso di specie il brevetto “di prodotto” era pacificamente scaduto ed il principio attivo è stato inserito nelle cd. “liste di trasparenza” dell’AIFA, che ne hanno autorizzato la commercializzazione: legittimamente, pertanto, il principio attivo del medicinale è stato posto a base di gara dalla stazione appaltante.

Va poi ulteriormente evidenziato che, come pure è stato recentemente osservato dalla giurisprudenza di questa Sezione, non possono porsi a carico delle stazioni appaltanti le complesse valutazioni relative alla sussistenza e alla portata della tutela brevettuale dei farmaci.

In un caso come quello che occupa, sembra del tutto ragionevole ritenere che l’inserimento del farmaco generico della Lista di Trasparenza dell’AIFA fosse sufficiente a ritenere superata la copertura brevettuale (cfr. Cons, Stato, sez. III, 6 maggio 2025, n. 3854), e che “La messa in competizione di prodotti farmaceutici “equivalenti” persegue obiettivi di giusto equilibrio tra le istanze di tutela della salute pubblica (della quale una delle estrinsecazioni è la libertà prescrittiva del medico curante) e di contenimento della spesa sanitaria (realizzata attraverso una riduzione dei prezzi dei farmaci posti in competizione), secondo un meccanismo circolare nel quale gli effetti economici ridondano a vantaggio della salute pubblica, nella misura in cui alla complessiva sostenibilità e invarianza dell’esborso erariale si correla la possibilità di erogare un maggiore volume di assistenza” (Cons. Stato, sez. III sez., 8 novembre 2024, n. 8955).

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