Chiarito che la mancata previsione di un divieto di subappalto nella specifica materia dei beni culturali appare irragionevole alla luce della diversa disciplina dell’avvalimento, in ciò manifestando profili di illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3 e 9 Cost., vale altresì precisare che non sussistono margini per fornire una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina censurata. Difatti un’interpretazione che estenda le regole previste dall’articolo 146, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in materia di avvalimento, al subappalto è preclusa dai principi generali sulla interpretazione delle leggi, che non consentono l’interpretazione analogica delle norme eccezionali, dovendosi riconoscere tale natura all’articolo 146, comma 3 del codice dei contratti pubblici, poiché tale norma introduce una deroga alla regola del ricorso generalizzato all’avvalimento in materia di appalti pubblici, in linea con principi europei che incentivano forme di aggregazione delle PMI ai fini della partecipazioni alle gare.

Si deve altresì precisare – al fine di escludere dubbi sulla possibile violazione degli articoli 11 e 117, comma 1, Cost. da parte della normativa che risulterebbe a seguito della prospettata pronuncia di illegittimità costituzionale – che non si rilevano profili di incompatibilità rispetto ai principi europei di favor partecipationis alle gare di appalto, secondo quanto stabilito dalle sentenze della Corte di Giustizia Europea (C-63/18) del 26/10/2019 e (C- n. 402/18) del 27/11/2019.

Difatti, tali pronunce, pur affermando che i principi europei impongono limiti al legislatore nazionale nel porre restrizioni all’utilizzo del subappalto, hanno fondato il proprio decisum sulla circostanza che la normativa impugnata in quei giudizi vietasse in modo generalizzato e astratto il ricorso al subappalto senza aver riguardo “al settore economico interessato”, alla “natura dei lavori” o alla “identità dei subappaltatori”. In altri termini ciò che è stato ritenuto non conforme rispetto alla Direttiva 2014/24 è la previsione di un limite quantitativo fisso al subappalto, sganciato dalle circostanze empiriche del caso concreto e non invece la previsione di limiti al ricorso al subappalto giustificati dalla esigenza di tutelare lavori che incidono su settori – quali è senz’altro quello dei beni culturali – che ricevono protezione anche a livello comunitario. Tale interpretazione, del resto appare in linea con l’art. 36 TFUE il quale prevede che: “Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale”.

Tale interpretazione peraltro è già stata condivisa dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha avuto modo di chiarire che è “considerata contraria al diritto comunitario la previsione di un limite generale all’utilizzo di questo istituto che prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall’identità dei subappaltatori. L’affermazione di tale principio però non esclude che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24” (Cfr. TAR Toscana, sent. 898/2020).

In ragione delle suesposte considerazioni, il Collegio ritiene necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice dei contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali rispetto alle norme parametro di cui agli articoli 3 e 9 Cost.

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