Art. 146. Qualificazione

1. In conformità a quanto disposto dagli articoli 9-bis e 29 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per i lavori di cui al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.

2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall'operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale.

3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell'articolo 36 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, non trova applicazione l'istituto dell'avvalimento, di cui all'articolo 89 del presente codice.

4. Con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e le modalità di verifica ai fini dell'attestazione. Il direttore tecnico dell'operatore economico incaricato degli interventi di cui all'articolo 147, comma 2, secondo periodo, deve comunque possedere la qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della normativa vigente. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

Relazione

L'articolo 146 (Qualificazione) prevede l'obbligo per i soggetti che operano nel settore dei beni culturali del possesso di adeguati requisiti di qualificazione e, pertanto, non trova applicazione l'i...

Commento

L'articolo 146 prevede l'obbligo per i soggetti che operano nel settore dei beni culturali del possesso di requisiti di qualificazione effettivi, specifici, adeguati ad assicurare la tutela del bene c...

Giurisprudenza e Prassi

AVVALIMENTO BENI CULTURALI – DIVIETO – SUBAPPALTO NECESSARIO (146.3)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Non è in contestazione che la società ricorrente, per la categoria scorporabile OS 24, avesse inteso partecipare mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento, opzione non consentita nel procedimento di gara per cui è giudizio sia dall’art. 11 del disciplinare che dall’art. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 («É ammesso il subappalto secondo le disposizioni dell’art. 105 del Codice degli Appalti. L'avvalimento non è ammesso ai sensi dell'art 146 e 3 del medesimo D. ls 50/2016»). Ciò di cui si duole parte ricorrente è di avere la stazione appaltante ritenuto l’applicazione di tale principio sufficiente per disporne l’estromissione, senza avere anche valutato, quale ipotesi alternativa, che essa aveva espressamente dichiarato di voler subappaltare per intero gli interventi di cui alla categoria OS 24, per cui la verifica dei requisiti di partecipazione avrebbe dovuto essere compiuta nei confronti del subappaltatore designato.

Osserva il Collegio che, nel caso di specie, non è in discussione la possibilità per la società ricorrente di fare ricorso al cd. subappalto necessario ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, dovendosi piuttosto ritenere inconfigurabile la pretesa della medesima di poter dimostrare tale condizione anche ed eventualmente attraverso il ricorso al subappalto; invero, tale facoltà alternativa non può essere riconosciuta per le seguenti ragioni. Innanzitutto, occorre tenere ben distinto il subappalto dall’avvalimento, quest’ultimo funzionalmente limitato ad integrare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione in capo al concorrente che ne sia privo, ove il primo è un subcontratto tipico volto, a valle, ad affidare ad un terzo imprenditore parte delle prestazioni dell’appalto principale, pertanto essendo destinato a rilevare essenzialmente nella sola fase di esecuzione del rapporto. Pur dovendosi riconoscere, ormai secondo consolidata giurisprudenza, la possibilità di riconoscere al subappalto, quale formula organizzativa, anche idoneità dimostrativa del possesso dei requisiti di partecipazione, resta fermo che tale capacità è del subcontraente, mentre l’avvalimento arricchisce il concorrente ausiliato. Ne discende che ove quest’ultimo scelga di partecipare attraverso l’istituto dell’avvalimento, pertanto, essenzialmente accedendo al procedimento con requisiti propri, sebbene in via mediata, il subappalto, ov’anche contemplato nella dichiarazione di partecipazione nell’offerta, come nel caso di specie, resta sullo sfondo, quale mera modalità di esecuzione, senza alcuna pretesa di poter essere «recuperato», come opzione partecipativa subordinata. Opinare diversamente determinerebbe innanzitutto un ingiustificato aggravio del procedimento, pretendendosi dalla stazione appaltante il compito di sostituirsi al concorrente nell’individuazione della formula partecipativa in concreto prescelta e di ricercare tale volontà, in fondo incompatibile con quella di far ricorso all’avvalimento; ma più grave vulnus lo subirebbe il principio della par condicio competitorum, riconoscendosi ad un concorrente specifico più opzioni di partecipazione e, quindi, favorendone l’accesso al procedimento, principio di favor partecipationis che deve ritenersi invece recessivo, ove capace di determinare un decisivo disequilibrio nella originaria condizione di uguaglianza dei concorrenti.

In altri termini, l’avere la società ricorrente deciso di partecipare alla gara mediante ricorso all’avvalimento impone che la verifica dei requisiti di partecipazione avvenga esclusivamente così come prospettata in sede di gara, non potendo ammettersi il ricorso a formule organizzative di riserva, da recuperarsi in via eventuale, ove queste non potevano che essere intese come modelli di organizzazione nella fase di esecuzione.

MANCATA QUALIFICAZIONE LAVORI IN OG2 DA PARTE DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE – IMPOSSIBILITÀ MODIFICA (48.7BIS)

ANAC DELIBERA 2019

L’art. 48, comma 7-bis, d.lgs. n. 50/2016, oltre a riferirsi specificamente alla fase di esecuzione del contratto, individua le ragioni, da intendersi come tassative, che possono consentire la sostituzione della consorziata designata con altra impresa, consistenti negli eventi indicati ai successivi commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 e in eventuali fatti o atti sopravvenuti.

Nel caso in esame, la sostituzione della consorziata designata per l’esecuzione non risulterebbe determinata da alcuna delle ragioni previste ai commi 17, 18 e 19 né da fatti o atti sopravvenuti e, in ogni caso, integrerebbe la violazione della condizione negativa disciplinata nell’ultima parte del comma 7-bis, ove è stato previsto espressamente che la modifica soggettiva non deve essere finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.

Tantomeno la norma può essere interpretata in termini ampli fino a ricomprendere lo stesso Consorzio tra i soggetti diversi dall’impresa inizialmente designata cui è possibile affidare l’esecuzione dell’appalto.

Lo stesso Consiglio di Stato, nella citata sentenza n. 403/2019, ha indicato come legittima l’esclusione del consorzio, per carenza in capo alle consorziate designate dei requisiti di qualificazione richiesti, «a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio». Nella stessa circostanza, il Consiglio di Stato ha negato la possibilità per il consorzio di svolgere in proprio i lavori avendone la qualificazione, esprimendo il principio che in caso di designazione di consorziata per l’esecuzione del contratto, a questa occorre fare riferimento per la valutazione dei requisiti, mentre su un piano diverso «si pone la considerazione per cui il consorzio stabile è caratterizzato dal c.d. elemento teleologico, che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle imprese consorziate, le prestazioni previste nel contratto (in termini Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 278)».

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Accordo quadro per il restauro del Palazzo di Città. Interventi di manutenzione straordinaria, riorganizzazione degli ambienti - Importo a base di gara: 7.740.000,00 euro- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Palermo

TITOLO BENI CULTURALI E DIVIETO DI AVVALIMENTO - LEGITTIMO (146.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il divieto di ricorso all’avvalimento, previsto dall’art. 146 comma 3 d. lgs. n. 50/16, riguarda i soli contratti di cui al capo III ovvero quelli che, ai sensi dell’art. 145 comma 1 d. lgs. n. 50/16, hanno ad oggetto “i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, recante Codice dei beni culturali e del paesaggio”.

L’interpretazione letterale e teleologica della norma, finalizzata alla tutela dei beni culturali, induce a ritenere che le disposizioni in esame si applichino solo ove l’appalto abbia direttamente a oggetto beni che sono tutelati dal d. lgs. n. 42/04 e cioè quelli che, secondo quanto previsto dagli artt. 10-15 del testo normativo in esame, possono essere definiti come beni culturali per legge (art. 10 comma 2 d. lgs. n. 42/04: raccolte di musei, pinacoteche, gallerie ecc.), per dichiarazione della soprintendenza (art. 13 d. lgs. n. 42/04) o che si presumono culturali fino alla verifica negativa dell’insussistenza di tale interesse (art. 12 d. lgs. n. 42/04: cose immobili e mobili appartenenti ad enti pubblici e a persone giuridiche private senza fine di lucro e realizzate da oltre 50 anni per i mobili e 70 anni per gli immobili).

Contrariamente a quanto prospettato nella doglianza, l’art. 146 comma 3 d. lgs. n. 50/16 non è applicabile all’appalto oggetto di causa che riguarda “il servizio di manutenzione ordinaria, preventiva programmata e correttiva, degli impianti tecnologici, nonché l’eventuale attività di manutenzione straordinaria su richiesta ed altre attività sugli impianti, da eseguire presso il Sistema dei Musei Civici di Roma e presso altri spazi gestiti da Zètema, ubicati nel Comune di Roma e Provincia” (art. 1 del disciplinare).

Infatti, l’appalto ha ad oggetto la manutenzione di impianti elettrici, impianti speciali, impianti di protezione contro i fulmini, sistema di gestione e controllo centralizzato dell’impianto elettrico, celle frigorifere, cappe chimiche, porte tagliafuoco ed impianti ed oggetti meglio specificati nell’art. 2 del capitolato tecnico e, pertanto, non riguarda specificamente beni culturali ma solo la manutenzione di locali destinati ad accogliere (anche) beni culturali ma che, in quanto tali, non rientrano nell’ambito dei beni definiti come culturali dal d. lgs. n. 42/04 il quale, a tal fine, valorizza il bene in sé e non già il locale destinato ad accoglierlo.

Pertanto, l’art. 146 comma 3 d. lgs. n. 50/16, da considerarsi norma di stretta interpretazione in quanto derogatoria di un istituto di ordine generale ai fini della partecipazione, quale è l’avvalimento, non è applicabile alla fattispecie.

APPALTI SUI BENI CULTURALI - CONSORZI STABILI – DESIGNAZIONE CONSORZIATE ESECUTRICI – DEBBONO POSSEDERE IN PROPRIO QUALIFICAZIONI RICHIESTE (146)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

I consorzi stabili nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, comma 2, del Codice.

È inammissibile l’eventuale sostituzione delle consorziate esecutrici (prive di propria qualificazione) in sede di offerta poiché ciò costituirebbe un’illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono le opere oggetto dell’appalto.

BENI CULTURALI TUTELATI - GUIDA SULLA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI TRA IMPRESE ARTIGIANE (146)

Centro Studi e Consulenza di Infoplus GUIDA 2019

Normativa e giurisprudenza di riferimento in ordine alla partecipazione a procedure di gara atte all’affidamento di contratti relativi a beni culturali tutelati da parte di un consorzio di imprese artigiane dotato di qualificazione in OG 2 al cui interno non si rinvengano consorziate dotate della medesima attestazione (Centro Studi e Consulenza Infoplus S.r.l.)

BENI CULTURALI - REQUISITI (146.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel settore dei beni culturali, ai sensi degli artt. 146 comma 2 e 148 commi 1 e 4 del d.lgs. n. 50/2016, nonché alla luce del comunicato Anac n. 58 del 2010 e della giurisprudenza, ciò che rileva è il soggetto che abbia materialmente eseguito il lavoro di restauro, e che nella fattispecie dalla documentazione in atti emergeva che i lavori indicati come requisito esperenziale della cooptata erano stati eseguiti personalmente dai due soci, uno in qualità di direttore tecnico, l’altro in qualità di capo cantiere e restauratore. L’assunto del primo giudice, fondato sulla specialità dei lavori di che trattasi, è corretto. Il comma 2 dell’art. 146 del d.lgs. 50/2016, stabilisce, in ordine alle qualificazioni per gli appalti nel settore dei beni culturali, dispone che “I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall'operatore che li ha effettivamente eseguiti”. A sua volta, il successivo art. 148, al comma 4, relativo ai lavori delineati al comma 1 (contenente la regola tendenziale secondo cui i “lavori concernenti beni mobili, superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili di interesse storico artistico o archeologico, gli scavi archeologici, anche subacquei, nonché quelli relativi a ville, parchi e giardini” non devono essere “assorbiti” dalla prevalenza quantitativa di altre prestazioni), collega i requisiti di qualificazione ai “soggetti esecutori” (“I soggetti esecutori dei lavori di cui al comma 1 devono in ogni caso essere in possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti dal presente capo”). Le predette disposizioni autorizzano la conclusione in ordine alla rilevanza delle specifiche professionalità degli operatori propriamente intesi, quale riflesso delle peculiari caratteristiche dell’intervento.

QUALIFICA DI RESTAURATORE DI BENI CULTURALI - BANDO

MIN BENI CULTURALI COMUNICATO 2018

Avviso relativo al bando pubblico per l'acquisizione della qualifica di restauratore di beni culturali.

SERVIZI ARCHITETTURA - REQUISITI PARTECIPAZIONE - LAVORI ANALOGHI E NON IDENTICI

ANAC DELIBERA 2018

La clausola del bando che richiede quale requisito di partecipazione lo svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, riferiti a tipologie di lavori analoghi, ossia interventi su cimiteri monumentali, non è legittima perché, in violazione delle Linee guida n. 1 assimila impropriamente il concetto di lavori analoghi con quello di lavori identici, con conseguente ingiustificato sacrificio del principio della massima partecipazione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ordine degli Architetti di …. – Servizi attinenti all’Architettura ed all’Ingegneria (progettazione/direzione lavori/coordinamento sicurezza) per i lavori di restauro e consolidamento strutturale del cimitero monumentale del Piratello blocco est e superfetazioni annesse– Importo a base di gara: euro 177.861, 23 - S.A.: …

PREC 347/17/L

CONSORZIO STABILE - QUALIFICAZIONE PER GLI APPALTI NEL SETTORE DEI BENI CULTURALI (47 - 146.2)

ANAC DELIBERA 2017

I consorzi stabili, nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali, possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, comma 2 del Codice. E’ inammissibile l’eventuale sostituzione delle consorziate esecutrici indicate dal Consorzio in sede di offerta poiché ciò costituirebbe una illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono le opere oggetto dell’appalto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di A – Lavori di manutenzione coordinata e pronto intervento su immobili e strutture dell’Ente sottoposti a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004-Accordo Quadro lotto B – Opere cat. OG2 (2016/2017) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 490.000,00; S.A.: Comune di A – Istanza presentata singolarmente.

REGOLAMENTO APPALTI PUBBLICI DI LAVORI SU BENI CULTURALI (23.3 - 146.4)

MIN BENI CULTURALI DM 2017

Regolamento sugli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 27/08/2018 - AVVALIMENTO PER SERVIZI TECNICI SU BENI CULTURALI -ART. 146, C. 3 DEL CODICE (COD. QUESITO 360)

Ai sensi dell’art. 146, c. 3 del Codice, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento per i contratti di cui al capo III (Appalti nel settore di beni culturali). Essendo espresso in modo generico, il riferimento sembrerebbe essere valido (cioè che l’istituto dell’avvalimento non trova applicazione) anche per i “contratti dei servizi di progettazione e direzione dei lavori di beni culturali” oppure, tali contratti non sono considerati in quanto il comma si trova nell’art. 146 (che fa riferimento alla qualificazione per l’esecuzione dei lavori) e non è quindi riferito ai requisiti dei progettisti e direttori dei lavori (la materia è regolamentata dall’art. 89 del Codice, in parte dal DM n. 154 del 22 agosto 2017, in parte dal DM 49 del 7 marzo 2018, in parte dalle Linee Guida ANAC n. 1, e in parte dal DM 263 del 2 dicembre 2016, dove però non ho trovato risposte)?