Il Collegio reputa che anche in relazione alla nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 36/2023 (art. 104) vada mantenuta ferma l’evoluzione dei principi delineatasi in giurisprudenza, nella vigenza del precedente Codice, in materia di avvalimento, ed in particolare di avvalimento “operativo” e di avvalimento dell’attestazione SOA.

Secondo consolidato orientamento interpretativo (cfr., per un sintesi dello stesso, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; 13 aprile 2022, n. 2784), a seconda che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero di avvalimento tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria, in quanto (solo) in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, di mezzi e risorse specifiche (e specificamente indicate nel contratto), indispensabili per l’esecuzione dell’appalto.

Già l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23, ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, secondo i canoni, enunciati dal codice civile, dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).

Sulla base delle generali regole civilistiche va, altresì, risolto, in senso positivo, il tema della possibile “determinabilità” dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile), nel senso che il contratto “non deve necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale…”, ma deve consentire, quantomeno, “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato, n. 169/2022, cit.).

Il medesimo rigoroso orientamento – volto a garantire le stazioni appaltanti in ordine all’effettiva idoneità dei concorrenti all’esecuzione dell’appalto, al contempo assicurando la par condicio dei partecipanti alla gara – è stato affermato con riferimento all’ipotesi in cui oggetto del contratto di avvalimento non siano singoli requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi, ma l’insieme dei requisiti che avrebbero consentito all’impresa di acquisire l’attestazione SOA.

Qualora oggetto di avvalimento sia una certificazione di qualità, o un’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori, “è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione o l’attestazione” (C.G.A.R.S., 29 settembre 2023, n. 625; in senso conforme, tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226).

Invero, l’attestazione SOA è rilasciata da appositi organismi a seguito di un’articolata verifica volta ad accertare la sussistenza, in capo all’impresa richiedente, oltre che dei requisiti di ordine generale, dei requisiti di ordine speciale (adeguata capacità economica e finanziaria; adeguata idoneità tecnica e organizzativa; adeguata dotazione di attrezzature tecniche; adeguato organico medio annuo), sicché, quando oggetto dell’avvalimento sia l’attestazione SOA, l’effettiva operatività del “prestito” richiede che siano messi a disposizione tutti i mezzi e le risorse valutati ai fini della qualificazione e del rilascio del relativo attestato per le lavorazioni d’interesse.

In altri termini, per l’avvalimento di attestazione SOA “è necessario che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento…” (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22).

Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (l’attestazione SOA), quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma “assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.). Ciò in quanto l’avvalimento serve “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (Cons. Stato, Sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).

A tali principi si è conformato l’art. 104, comma 2, del Codice, secondo cui, qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 (nel qual caso l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA è condizione necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria), esso ha per oggetto “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.

Nello stesso senso si pone anche la lettera d’invito (art. 7), precisando che nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, “oggetto di prestito dev’essere l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto”.

Appare evidente che l’art. 104 del Codice – al fine di evitare prestiti “cartolari” dei requisiti (integrati dall’attestato SOA) – abbia inteso richiedere (che dal contratto di avvalimento risulti) che l’ausiliaria abbia messo a disposizione tutte le dotazioni tecniche e le risorse, ivi incluse quelle di personale e di manodopera, che sarebbero state richieste all’impresa partecipante (priva di tali risorse) per conseguire l’attestazione SOA relativamente alle lavorazioni della categoria prevalente.

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