Procedura aperta per l'individuazione del socio privato e partner industriale della S. spa al quale verrà affidata la gestione del servizio di raccolta, trasporto, conferimento e differenziata dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi di spazzamento stradale e altri servizi accessori- CIG 9416411C2B

L'art. 89 del d.lgs. 50/2016 garantisce, attraverso l'avvalimento, la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, in conformità all'orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell'Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, secondo cui l'avvalimento è stato introdotto nell'ordinamento nazionale "in attuazione di puntuali prescrizioni dell'ordinamento UE', al fine di consentire "l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile", secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'UE (da ultimo: Corte di Giustizia, sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14 Partner Apelski

Dariusz), anche con riferimento all'impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi (cfr. Corte Giust. UE, Sez. VI, 2 giugno

2016, C-27/15, punto 33).

Ed infatti, l'art. 89, C. 1, d. lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d. lgs. n. 56 del 2017, prevede che l'operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, di cui all'art. 83, comma 1, lett. b) e c), del d. lgs. n. 50 del 2016, necessari per partecipare ad una procedura di gara fatta eccezione per i requisiti di cui all'art. 80 avvalendosi delle capacità di altri soggetti, prescindendo dalla natura giuridica dei propri legami con questi ultimi (Cons. St., 4440/2018).

A fronte di questo principio di carattere generale (che già di per sé rende evidente l'illegittimità del divieto generalizzato al ricorso all'avvalimento previsto nel disciplinare di gara in esame), è lo stesso articolo 89 del codice degli appalti a prevede specifiche ipotesi in presenza delle quali la stazione appaltante è legittimata a limitare il ricorso all'avvalimento.

A tal proposito, vengono in rilievo i commi 4, 10 e 11 dell'art. 89 del d.lgs. 50/2016, che meritano di essere rapidamente esaminati.

L'art. 89, C. 4 del codice degli appalti prevede la possibilità per la stazione appaltante di prevedere che taluni compiti essenziali sia svolti dall'offerente o, in caso di offerta presentata da un RTI, da un partecipante al raggruppamento.

Il divieto generalizzato posto da codesta stazione appaltante si pone evidentemente in contrasto con l'articolo in questione che legittima puntuali limitazioni al ricorso all'avvalimento qualora vengano individuati preventivamente nella documentazione di gara taluni compiti essenziali che non possono essere demandati a soggetti differenti dall'offerente. Il comma 10 del predetto articolo prevede, invece, che non possa farsi ricorso all'avvalimento per sopperire alla mancata iscrizione all'ANGA, mentre il comma 11 esclude l'avvalimento per quegli appalti che prevedano opere per le quali siano richiesti lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica.

Se il primo aspetto (iscrizione all'ANGA) non viene in discussione, nel disciplinare la stazione appaltante pretenderebbe di volere escludere l'avvalimento in ragione di una interpretazione analogica del predetto comma 11.

Senza considerare che l'art. 89, CO. 11 del d.lgs. 50/2016 è stato oggetto sia di un procedimento di infrazione da parte della Commissione europea (n. 2018/2273), in quanto ritenuto sproporzionato nella misura in cui esclude l'avvalimento in relazione a tutto l'appalto e non alle sole attività di contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, sia di un atto di segnalazione (il n. 3 del 28.7.2021) da parte di ANAC al Governo e al Parlamento, deve osservarsi come, essendo l'art. 89, C. 11 del codice degli appalti norma di carattere eccezionale, non sia possibile procedere, ai sensi dell'art. 14 della preleggi del codice civile, ad una sua applicazione in via analogica.

Pertanto, il divieto generalizzato di ricorrere all'avvalimento per la comprova di tutti i requisiti di partecipazione, deve ritenersi illegittimo e chiaramente limitativo della concorrenza, nella misura in cui preclude al concorrente privo dei requisiti di avvalersi, in tutto o in parte, dei requisiti di altro operatore economico, essendo tale facoltà esplicitamente rimessa alla valutazione del medesimo concorrente.

Tale limitazione nel caso di specie fondata su una illegittima estensione analogica di una norma (l'art. 89 CO. 11 del codice), di per sé già di dubbia legittimità inoltre, pone in essere una evidente discriminazione a danno delle piccole e medie imprese che non possono ricorrere al legittimo strumento dell'avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti ed utilmente partecipare alla gara in oggetto.

1.2) Ferma la considerazione appena svolta, che già di per sé ha natura assorbente rispetto a qualsiasi ulteriore deduzione, devono compiersi, in un'ottica prettamente collaborativa, talune considerazioni in merito alla potenziale avvalibilità dei requisiti di qualificazione e delle certificazioni di qualità.

Le considerazioni che seguono non includono anche alla luce del richiamato art. 98, CO. 10 del d.lgs. 50/2016 il requisito relativo al possesso della certificazione ANGA, di cui al par. 6.1, lett. b) del disciplinare.

A tal proposito, diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, tanto i requisiti di qualificazione, quanto le certificazioni di qualità possono costituire oggetto di un contratto di avvalimento.

Al riguardo, valga precisare che, in linea con la giurisprudenza amministrativa prevalente formatasi sotto la vigenza del decreto legislativo 163/2006 (si veda in questo senso, tra le altre, Cons. St., sez. V, 30 novembre 2015, n. 5396; Cons. St., sez. V, 26 maggio 2017, n. 2627), anche nell'attuale quadro normativo, l'avvalimento delle certificazioni di qualità e delle attestazioni SOA è pacificamente ammesso nella misura in cui la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell'attestazione concerne il sistema gestionale dell'azienda e l'efficacia del suo processo operativo.

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