Emerge come l’art.104, co.6, secondo periodo, nel contemplare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, (anche in ragione del suo letterale tenore) debba essere applicato nel solco del contesto normativo e giurisprudenziale quale delineato dalla Direttiva 2014/24/UE e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che non contemplano l’applicazione del meccanismo sostitutivo all’avvalimento premiale. Ove si aderisse a tale soluzione, come vorrebbe la parte ricorrente, si consentirebbe al concorrente di produrre un’altra offerta, e quindi, in definitiva, di sanare l’irregolarità dell’offerta (in parte qua), con evidente frustrazione dei principi di par condicio e autoresponsabilità, che ostano alla modifica postuma dell’offerta. In effetti, il concorrente che abbia “speso” in gara una certificazione rilasciata all’ausiliaria si ritroverebbe- in caso di mera invalidità della certificazione- argomentando nel senso della possibilità della sostituzione, in una condizione di maggior favore rispetto al concorrente che, magari per le difficoltà incontrate nel reperimento- non abbia presentato affatto offerta per quel determinato parametro di valutazione. Inoltre, non può essere dimenticato che, nell’argomentazione palesata dalla CGUE nella summenzionata pronuncia, l’ammissibilità della sostituzione (nell’avvalimento qualificatorio) è giustificata dall’applicazione del principio di proporzionalità, nella misura in cui il concorrente non dispone di mezzi per verificare adeguatamente la correttezza della dichiarazione resa dall’ausiliaria. Nella circostanza in esame, era senz’altro agevole, anche per l’Ati Telecom, verificare se Audiso fosse soggetto accreditato o meno per rilasciare certificazioni nell’ambito della norma Uni/Pdr 125:2022, non venendo peraltro ad emersione alcun mendacio posto in essere dall’ausiliaria (ITDM).

Non giova alla parte ricorrente l’ulteriore argomentazione prospettata, tesa a palesare che, nella circostanza, la sostituzione non comporterebbe alcuna modifica sostanziale all’offerta, ma la mera conferma della stessa offerta prodotta in gara ab origine (ossia si depositerebbe la “medesima” certificazione rilasciata a beneficio di altra impresa ausiliaria).

In proposito, si è già detto che il Codice, come interpretato alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, non contempla la sostituzione nel caso dell’avvalimento premiale. Per converso, la presentazione di una certificazione postuma concretizzerebbe comunque una “nuova” offerta, rilasciata ad un soggetto diverso, ancorchè perfettamente corrispondente (in ipotesi) nel contenuto, con effetti inammissibilmente sananti dell’offerta originaria, irregolare (in parte qua) e pertanto immeritevole di ricevere il punteggio di cui al criterio n.27 del capitolato d’oneri. Vieppiù, anche a volere (per assurdo) ammettere in circostanze eccezionali l’esperimento del meccanismo sostitutivo nell’avvalimento premiale, nella fattispecie in esame dette circostanze eccezionali non sussistono, non venendo, come detto, ad emersione alcun mendacio dell’ausiliaria ovvero situazioni di particolare, insormontabile criticità nell’accertamento dell’abilitazione di Audiso a rilasciare le certificazioni sulla parità di genere.

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