L’orientamento pretorio formatosi sotto il vigore del D. lgs 50/2016 condurrebbe a disparità di trattamento, consentendo un avvalimento “anche” premiale e vietando un avvalimento “puramente “ premiale . Ciò con l’effetto distorsivo che, laddove un requisito è richiesto come necessario alla partecipazione e la presenza dello stesso sia utile “anche” all’acquisizione del punteggio , si consente l’operatività dell’avvalimento; mentre laddove il medesimo requisito non è richiesto ai fini della partecipazione ma solo come migliorativo dell’offerta non potrebbe essere valutato.

Rileva il Collegio che la tesi non può essere condivisa; l’avvalimento solo premiale , secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore del codice di cui al decreto 50/2016, , è inammissibile , in quanto l’ art 89 D. Lgs 50/2016, pacificamente applicabile alla procedura de qua, consentiva l’istituto solo per l’ottenimento dei requisiti di “partecipazione”.

La relativa limitazione è riprodotta in una clausola chiara e precisa, presente nella lex specialis, e che non è stata impugnata , così divenendo incontestabile. Il disciplinare, come dalla stessa ricorrente affermato a p. 5 del ricorso, prevedeva un’apposita clausola in relazione all’operatività dell’avvalimento, la quale espressamente rinviava alla disciplina contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n.

50/2016, escludendo, quindi, il ricorso all’avvalimento per fini meramente premiali.

La ricorrente in ultima analisi richiede una sorta di applicazione retroattiva del nuovo codice degli appalti – art. 104 del D. Lgs. N. 36 del 2023– che consentirebbe l’avvalimento solo premiale, invocandone l’estensione alle gare bandite prima della sua entrata in vigore, ossia 1 luglio 2023.

Lamenta in proposito che la interpretazione restrittiva e letterale dell’art 89 precedente codice appalti confliggerebbe con la normativa comunitaria che per la prima volta ha creato l’istituto dell’avvalimento, ed in particolare con gli articoli 47 5 e 48 della Direttiva 2004/18/CE nei quali non si distingue tra requisito di partecipazione e requisito utile all’acquisizione del punteggio , quindi premiale. Nella normativa comunitaria si consente all’imprenditore di utilizzare le capacità di altri soggetti per eseguire dei lavori pubblici o svolgere determinati servizi a favore di enti pubblici, senza specificare che ciò si limita alla sola acquisizione dei requisiti di partecipazione.

La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.

Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons.St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ).

L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.

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