I Giudici chiariscono che l’art. 89, co. 1, del D.Lgs. 50/2016, prescrive che il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti, delle risorse e dei mezzi prestati dall’impresa ausiliaria alla concorrente.

L’art. 15.3.2 del disciplinare specificava che il contratto di avvalimento dovesse recare l’espresso impegno dell’ausiliaria nei confronti dell’impresa concorrente «a fornire i requisiti e a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie che dovranno essere indicate», con la precisazione che «dette risorse dovranno essere specificatamente indicate nel contratto di avvalimento in modo compiuto, esplicito ed esauriente».

Ne risulta la pertinenza dell’inequivoca giurisprudenza richiamata nella sentenza di primo grado secondo cui l’impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione della concorrente le proprie risorse tecnico-organizzative si sarebbe dovuto tradurre “nella sottoscrizione di un accordo nel quale le parti, a pena di nullità, devono indicare in modo preciso ed analitico le risorse umane e materiali messe a disposizione dell’impresa ausiliata” (cfr., tra le altre citate in sentenza, Cons. Stato, V, 4 ottobre 2021, n. 6619, nonché, di recente, con specifico riferimento all’avvalimento c.d. operativo, Cons. Stato, VI, 25 luglio 2023, n. 7293).

Invece, come già evidenziato in sentenza, il contratto di avvalimento stipulato tra H. e C. è assolutamente generico, non contenendo alcun riferimento ad unità di personale ovvero ad attrezzature o mezzi materiali messi a disposizione dell’ausiliata, ma contenendo la clausola del seguente letterale tenore: “2.2. L’impresa ausiliaria si obbliga, pertanto, a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, ivi incluse eventuali proroghe o estensioni, la propria capacità professionale, tecnico-organizzativa, economico e finanziaria, costituendosi a tal fine anche quale garante, nonché tutte le risorse umane e strumentali, materiali ed immateriali, strutture tecnico organizzative e mezzi, necessari e opportuni per adempiere alle prestazioni (principali e/o ausiliarie) richieste dal servizio di sostituzione massiva dei misuratori idrici di cui alla gara in oggetto”.

Si tratta di formulazione atta, di per sé, a qualificare il contratto come affetto dal vizio di nullità per indeterminatezza dell’oggetto, senza che rilevi che fosse invece determinata la causa di avvalimento del requisito tecnico-professionale. In proposito, va ribadito che la giurisprudenza si è da tempo attestata nell’affermazione della nullità del contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente l’obbligo dell’impresa ausiliaria di fornire i requisiti e mettere a disposizione le risorse necessarie, senza specificare queste ultime (Cons. Stato, V, 12 marzo 2018, n. 1243 e numerose altre successive, tra cui id., 21 febbraio 2023, n. 1781 citata da parte appellata).

Tale onere di specificazione non è attenuato o ridotto nel caso in cui, come accaduto nella specie, l’impresa concorrente sia gestore uscente del servizio e si sia perciò dimostrata in grado di adempiere correttamente e puntualmente le prestazioni oggetto di commessa.

La qualità di gestore uscente dell’operatore economico - su cui H. insiste particolarmente, accentuando i tratti della propria affidabilità - non lo pone certo nella posizione di concorrente privilegiato, come ben osserva la difesa di S. In particolare, non lo esonera dalla dimostrazione del possesso dei requisiti speciali alla stregua di tutti gli altri concorrenti, né, in caso di avvalimento, dall’osservanza degli oneri di forma e di contenuto richiesti per la validità del relativo contratto.

La specificazione dell’oggetto dell’avvalimento, quindi delle risorse umane e materiali che l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente, è indispensabile requisito di serietà dell’impegno che, in primo luogo, l’ausiliaria deve assumere, appunto per via contrattuale, nei confronti dell’ausiliata in riferimento al singolo appalto di che trattasi e, quindi, nei confronti della stazione appaltante, per il tramite degli ulteriori adempimenti richiesti verso quest’ultima dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Queste ultime considerazioni valgono anche a privare di qualsivoglia rilevanza le argomentazioni dell’appellante fondate sull’asserita conoscenza da parte di BIM delle capacità professionali in capo a CSA.

Il contratto di avvalimento non serve, infatti, a dimostrare alla stazione appaltante la capacità tecnico-professionale dell’ausiliaria, la quale è anzi il presupposto del “prestito” del requisito in favore dell’ausiliata, bensì a dare efficacia giuridica agli impegni assunti dall’ausiliaria nei confronti di quest’ultima e, per quanto sopra, anche nei confronti della stazione appaltante.

In proposito, è corretta la considerazione di parte appellata secondo cui la specificazione delle risorse prestate non si riduce affatto a mero formalismo, rispondendo all’interesse sostanziale della stazione appaltante a poter contare sull’ausiliaria e sulle risorse dalla stessa prestate.

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