Il Collegio ritiene tuttavia condivisibile l’orientamento giurisprudenziale per il quale il contratto di avvalimento cd. operativo non può essere subordinato alla condizione sospensiva del previo pagamento da parte dell’impresa ausiliata all’impresa ausiliaria del corrispettivo pattuito per la messa a disposizione del requisito prestato.

Lo strumento dell’avvalimento consente di allargare la platea dei possibili partecipanti alla gara, garantendo al contempo l’interesse pubblico della Amministrazione appaltante a che il contraente privato, individuato all’esito della gara, sia in grado di compiutamente e correttamente adempiere al contratto di appalto.

Per questo il contratto di avvalimento non deve essere una scatola vuota (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 755/2019).

In particolare, quando l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, quelle cioè che integrano i requisiti di capacità tecnica e professionale, l’interesse pubblico è che quelle risorse vengano effettivamente impiegate nella commessa affinché l’appalto sia correttamente adempiuto (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 8126/2023).

Ne consegue che la messa a disposizione di quelle risorse non può essere subordinata a un evento futuro e incerto (i.e. a una condizione, come del resto viene qualificata la clausola dagli stessi contratti di avvalimento qui in esame), quale per l’appunto il pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. I, sentenza n. 1485/2022; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 373/2021).

L’interesse pubblico rischierebbe, infatti, di essere di venire compromesso, in quanto in caso di mancato pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo dell’avvalimento, l’appalto sarebbe eseguito da un soggetto non qualificato con risorse umane e strumentali non più messa a disposizione dall’impresa ausiliaria.

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