Le censure proposte dalla ricorrente saranno esaminate congiuntamente in quanto strettamente connesse tra loro vertendo sulla validità del contratto di avvalimento e sulla sanabilità delle sue eventuali carenze attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.

In via preliminare, il Collegio rileva che dall’esame del contenuto del contratto di avvalimento si evince chiaramente che lo stesso non contenga l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione della ricorrente da parte dell’ausiliaria. Ai sensi dell’articolo 2 del contratto di avvalimento, infatti, la società ausiliaria assume esclusivamente l’impegno “a fornire e mettere a disposizione di Cellnex, quale requisito relativo alla capacità tecnica professionale richiesta dalla Gara stessa e dal Regolamento” una serie di contratti in relazione ai quali vengono trascritte le informazioni principali in un’apposita tabella (Cliente/ Progetto/ Soluzione tecnica/ Data di avvio /Data inizio del servizio/ Valore totale del contratto/ Stazioni radio eseguite).

Parimenti, nella dichiarazione integrativa di avvalimento prodotta dalla ricorrente, l’ausiliaria dichiara: “di obbligarsi, secondo quanto previsto dall’art. 89, comma 1 del Codice, verso il concorrente …………, SpA (indicare l’impresa ausiliata) e la stazione appaltante di Roma Capitale a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante e degli altri uffici di Roma Capitale in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Pertanto, né il contratto di avvalimento né la dichiarazione integrativa contengono alcuna indicazione relativamente ai mezzi, agli strumenti, alle risorse o al know how che l’ausiliaria si impegna specificamente a mettere a disposizione della ricorrente ai fini dell’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, non consentendo in tal modo alla stazione appaltante di valutare il possesso in capo al concorrente della competenza tecnica richiesta dalla lex specialis.

Nell’ottica di cui sopra, non appare sufficiente la mera indicazione nel contratto di avvalimento dei contratti eseguiti dalla società ausiliaria laddove tale “prestito” formale del requisito richiesto dalla lex specialis non sia accompagnato dalla specificazione delle modalità operative attraverso le quali la società ausiliaria sarà messa in condizione di avvalersi in concreto nell’ambito della commessa delle competenze tecniche sottese all’esecuzione dei suddetti contratti.

La suddetta mancanza sarebbe stata comprensibile nel caso in cui la società ausiliaria si fosse impegnata ad eseguire personalmente le prestazioni contrattuali per le quali risultano necessarie le competenze tecniche di cui al richiamato requisito, ma nella fattispecie non è presente alcuna dichiarazione in tal senso.

D’altro canto, che la ricorrente fosse carente delle risorse necessarie per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali si evince dalla stessa dichiarazione integrativa resa dall’ausiliaria, la quale si impegna nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione della consociata: “le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”. Dell’effettiva consistenza delle suddette risorse non vi è traccia nella documentazione presentata dalla ricorrente alla stazione appaltante.

L’appartenenza dell’ausiliaria e dell’ausiliata al medesimo gruppo societario, tra l’altro non dichiarata nel contratto di avvalimento, se può sanare la mancata previsione di un compenso in favore dell’ausiliaria, non è suscettibile di sanare il vizio concernente l’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione della ricorrente al fine di garantire alla stazione appaltante il possesso in concreto da parte del concorrente delle competenze tecniche necessarie all’esecuzione delle prestazioni. A tale ultimo fine non appare sufficiente il fatto che l’ausiliaria consociata abbia eseguito i contratti richiesti dalla lex specialis se unitamente al prestito del requisito non venga prevista l’effettiva messa a disposizione dell’ausiliata delle risorse, siano esse umane, strumentali o connesse al know how acquisito, necessarie a garantire alla stazione appaltante il possesso del requisito di capacità tecnica richiesto per l’esecuzione della commessa. Le due consociate, infatti, sono due soggetti giuridici distinti con una propria struttura societaria e che operano per lo più in mercati nazionali diversi.

D’altro canto, dall’esame della documentazione in possesso della stazione appaltante non era possibile desumere informazioni idonee ad individuare aliunde quali fossero le risorse e i mezzi messi a disposizione dell’ausiliata, con la conseguenza che l’oggetto del contratto di avvalimento non risultava né determinato né determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale.

Alla luce delle osservazioni sin qui svolte, il Collegio ritiene che correttamente la stazione appaltante non abbia attivato l’istituto del soccorso istruttorio previsto dall’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Come noto, ai sensi del citato articolo, attraverso il soccorso istruttorio possono essere sanate le carenze concernenti qualsiasi elemento formale della domanda; costituiscono, invece, irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Nella fattispecie, il contratto di avvalimento non consentiva in alcun modo l’individuazione di un contenuto essenziale ai sensi dell’articolo 89 del D.lgs n. 50 del 2016, ossia le risorse messe a disposizione dell’ausiliata al fine di rendere effettivo il possesso in capo alla ricorrente delle competenze tecniche richieste dalla lex specialis. L’attivazione del soccorso istruttorio nella fattispecie avrebbe richiesto la produzione di una dichiarazione integrativa postuma del contratto che non può essere considerata un elemento formale della domanda in quanto necessaria ai fini della valutazione circa il possesso di uno dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

La giurisprudenza ha chiarito che il soccorso istruttorio non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore. Il soccorso istruttorio vale infatti a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa, né tanto meno può consentirla. In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell’istituto, esteso fuori dal perimetro delle irregolarità formali, consentendo la produzione di una integrazione postuma del contratto di avvalimento; dall’altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.

In conclusione, il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia legittimo in ragione dell’invalidità del contratto di avvalimento e dell’inammissibilità dell’invocato soccorso istruttorio in ragione della natura sostanziale dei vizi che inficiano il suddetto contratto e le dichiarazioni ivi contenute.

Testo integrale