si evidenzia come la giurisprudenza distingue tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia, trovando detta distinzione fondamento nell’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50/2016, in base alla quale “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione”.

Su tali basi normative e alla stregua della analoga disciplina recata dal previgente art. 49 d.lgs. 163/2006, la giurisprudenza ha elaborato la seguente distinzione (C.d.S., Sez. VI, 3 agosto 2018, n. 4798; Sez. V, 26 novembre 2018, n. 6693 e 28 febbraio 2018, n. 1216; Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390 e 17 luglio 2014, n. 3057):

- da un lato, si ha l’avvalimento di garanzia, che riguarda la capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione;

- dall’altro, si ha l’avvalimento tecnico, ovvero operativo, che riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi.

Pertanto, la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della suesposta distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico od operativo: il primo si ha “nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare (…), il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. Riguardo all’avvalimento di garanzia (…) non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza. Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (...). Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli” (così C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953).

Dunque, l’avvalimento tecnico o operativo ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria e in specie i requisiti di capacità tecnico-professionale, inclusa la dotazione di personale dell’ausiliaria (C.d.S., Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243 e 2 agosto 2018, n. 4775; Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339). Ciò, peraltro, con l’avviso che, qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (C.d.S., Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa, a proposito dell’avvalimento “tecnico o operativo”, ritiene che la messa a disposizione del requisito di esperienza comporta che il relativo contratto preveda “i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell'impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata” (C.d.S., Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864; v. pure Sez. V, n. 4396/2018, cit., e Sez. III, 5 luglio 2017, n. 3328)” (ex multis, da ultimo, CdS, sez. III, 4/01/2021 n. 68.).

Inoltre, secondo la disciplina del codice dei contratti pubblici, l'avvalimento all'interno dei partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese, rilevante nella fattispecie de qua ed ammesso nella lex specialis di gara, è espressamente consentito (ex art. 89, comma 1), così come è riconosciuto l'avvalimento, "di più imprese ausiliarie" (comma 6), a differenza dell'avvalimento "a cascata", invece vietato dal medesimo comma 6. Nella sua prima parte questa disposizione recepisce l'orientamento espresso dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, espresso nel vigore del previgente codice di cui al D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la sentenza 10 ottobre 2013, C-94/12 e poi riaffermato con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.

Nell’ipotesi di specie, vi è da evidenziare che, sebbene nella lex specialis di gara il fatturato specifico dell’ultimo triennio fosse riferito ai requisiti di capacità economico finanziaria e non ai requisiti di capacità tecnica, la circostanza che nel contratto di avvalimento si faccia riferimento, oltre che al requisito di capacità economico finanziaria riferito al fatturato specifico, anche alle risorse messe a disposizione, e che pertanto ricorresse sia un avvalimento di garanzia che un avvalimento tecnico, non è circostanza idonea a privare di validità il contratto di avvalimento, essendo espressamente indicate le risorse messe a disposizione.

Vi è inoltre da evidenziare, quanto agli ulteriori profili segnalati da parte ricorrente con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, che, riguardo agli appalti di servizi, è stato affermato che si impone alle imprese raggruppate solo "l'obbligo di indicare le parti del servizio facenti capo a ciascuna, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara" (cfr. Ad. Pl., n. 6/2019, n. 27/2014 e n. 7/2014).

Ed invero l’obbligo di piena corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, a loro volta coerenti con le quote di esecuzione della prestazione, e requisiti di qualificazione, è riferito ai soli appalti aventi a oggetto lavori (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101; Sez. III, 21 gennaio 2019, nn. 491, 490, 489, 488, 487; 26 febbraio 2019, n. 1327; id. 16 novembre 2018, n. 6471; id. 13 settembre 2017, n. 4336; Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27).

Pertanto, in difetto di particolari prescrizioni di gara giustificate dalle esigenze relative allo specifico appalto da affidare, e “in linea con un generale principio di favor partecipationis alle pubbliche gare, coincidente con il principio comunitario di concorrenza tendente all’ampliamento della platea dei partecipanti alle procedure concorsuali, che trova specifica espressione nella normativa in materia di raggruppamenti e di avvalimento, la distribuzione nell’ambito del raggruppamento delle quote di partecipazione all’ATI, nonché di esecuzione delle prestazioni e di possesso dei requisiti di qualificazione, è di norma liberamente modulabile” (da ultimo, TAR Sicilia – Palermo, Sentenza 14 dicembre 2020 n. 2881).

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