Giurisprudenza e Prassi

AVVALIMENTO FATTURATO SPECIFICO - AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON NECESSARIA PUNTUALE INDICAZIONE RISORSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Il contratto di avvalimento, stipulato tra la società aggiudicataria (ausiliata) e altra società del gruppo (ausiliaria), è stato utilizzato dalla prima per comprovare il possesso del requisito esperienziale del “Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 2 esercizi finanziari disponibili, ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore ad un terzo dell’importo totale annuo a base d’asta del lotto, più specificatamente non inferiore ai valori riportati nella seguente tabella, IVA esclusa” (par. 7.2 lett. c) del disciplinare di gara).

Nel par. 7.2 del disciplinare sono indicati i “requisiti di capacità economica e finanziaria”.

Il requisito de quo rientra quindi tra i “requisiti di capacità economica e finanziaria”.

Del resto, la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto è di regola afferente alla solidità economica dell’impresa, come è dato desumere dall’art. 83 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e dall’ 58 par. 3 della direttiva n. 2014/24/UE.

La stessa Corte di giustizia ha stabilito che “Il requisito consistente, per gli operatori economici, nel dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto corrisponde precisamente alla definizione del criterio di selezione fondato sulla loro capacità economica e finanziaria, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, e rientra quindi in quest’ultimo” e che “dall’allegato XII di tale direttiva, relativo ai «[m]ezzi di prova dei criteri di selezione», e precisamente dalla parte I di tale allegato, alla quale rinvia l’articolo 60, paragrafo 3, di tale direttiva, risulta che nell’elenco non esaustivo delle prove con le quali può essere dimostrata la capacità economica e finanziaria di un operatore economico figura «il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto», circostanza che avvalora tale interpretazione” (Cgue, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).

Il contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito di fatturato enucleato dal par. 7.2 del disciplinare va qualificato, dunque, come “avvalimento di garanzia, come tale non necessitante una specifica e puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2023 n. 1647).

Ciò che rileva, ai fini dello scrutinio di validità del contratto, è quindi soltanto che l’impresa ausiliaria abbia messo a disposizione dell’impresa ausiliata la propria capacità di fatturato, non essendo necessari ulteriori specifici impegni.

Né può ritenersi che la clausola in base alla quale “in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa ausiliata verserà alla impresa ausiliaria un importo pari ad € 5.000 oltre al costo delle risorse di volta in volta prestate per come verrà concordato tra le parti” determini un’aleatorietà dell’impegno contrattuale “caducando il vincolo nei confronti della stazione appaltante” in quanto condiziona la disponibilità delle risorse a una successiva contrattazione.

Trattandosi di avvalimento di garanzia, la previsione della messa a disposizione di ulteriori risorse (in aggiunta alla capacità di fatturato) non rileva ai fini della validità del contratto di avvalimento di garanzia, risultando quindi indifferente, a tali fini, la soggezione del relativo impegno a una condizione. Ciò in quanto l’eventuale qualificabilità di detta condizione in termini di condizione meramente potestativa determinerebbe la nullità del solo impegno alla messa a disposizione delle risorse (art. 1355 c.c.), appunto non necessario nell’ambito dell’avvalimento di garanzia.



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AVVALIMENTO: E' l'istituto giuridico, di cui all'art. 89 del Codice (50/2016), che consente all'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, fi...
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