La controversia è incentrata sulla interpretazione che occorre dare al contenuto del contratto di avvalimento con il quale la OMISSIS ha integrato la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali di partecipazione.

E’ noto che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo elaborato la distinzione tra avvalimento c.d. “di garanzia”, riferito ai requisiti di capacità economica e finanziaria (di cui all’art. 83 del C.c.p.), in cui il prestito si sostanzia essenzialmente nell’impegno a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell’impresa ausiliaria; e avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, in cui per la validità del contratto è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto (si veda per tutte Cons. St, V, 12 febbraio 2020, n. 1120, e ivi ulteriori richiami conformi).

Nel caso di specie, sotto il primo profilo concernente il prestito del requisito di capacità economica e finanziaria [punto III.1.2) del bando di gara], riconducibile quindi alla forma dell’avvalimento di garanzia, il contratto prodotto in gara da OMISSIS si connota, anzitutto, per l’impegno assunto dall’ausiliaria «a mettere a disposizione dell’Ausiliata e della Stazione Appaltante i requisiti […] richiesti nel bando di gara, nonché tutte le relative risorse, per tutta la durata del contratto […] senza limitazioni di sorta». Impegno che, tuttavia, come correttamente rilevato anche dal primo giudice, è revocato in dubbio dalla previsione immediatamente successiva, con la quale l’ausiliaria Rekeep S.p.A. manifesta la volontà di costituirsi come «fideiussore nell’interesse di OMISSIS S.r.l. per un importo pari al 2% del valore dell’appalto a garanzia della capacità economico finanziaria richiesta (punto 111.1.2 del bando) per l’esecuzione dei servizi oggetto della Gara da parte di OMISSIS S.r.l.». L’introduzione di tale clausola, anche per la sua collocazione grafica, si pone in conflitto con l’impegno dell’ausiliaria al prestito del requisito economico-finanziario (dichiarato “in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta”), di cui finisce per costituire un limite obiettivo. In altri termini, la clausola sulla garanzia fideiussoria pari al 2% del valore dell’appalto, introduce proprio quella limitazione che la parte apparentemente esclude.

In tal senso convergono sia i risultati della interpretazione letterale della clausola contrattuale (come si è appena veduto), sia l’applicazione del criterio sistematico imposto dall’art. 1363 cod. civ. (secondo cui le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre), i quali conducono alla conclusione che la previsione della garanzia fideiussoria non ha altro scopo se non quello di limitare l’impegno di carattere economico e finanziario a carico dell’ausiliaria e collocarlo al di sotto di quello richiesto dalla legge di gara.

Testo integrale