Secondo questo collegio, il provvedimento adottato dall’Amministrazione, sebben dichiari la volontà di “aggiudicare in via provvisoria”, non può non costituire determinazione di aggiudicazione, pertanto lesiva della posizione della ricorrente, essendo già frutto di una proposta di aggiudicazione e non essendo più prevista dalla disciplina delle procedure di gara l’aggiudicazione provvisoria.

L’atto impugnato ha quindi natura provvedimentale, intervenendo infatti in autotutela su precedenti atti aventi la medesima natura, senza che peraltro l’Amministrazione ne eccepisca la non impugnabilità.

Tuttavia, l’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 consente l’annullamento d’ufficio del “provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, … , sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

Il citato potere di autotutela demolitoria deve dunque essere esercitato entro un termine ragionevole, esattamente quantificato in dodici mesi dall’adozione dell’atto oggetto di ritiro qualora configurabile come provvedimento attributivo di vantaggi economici, pena l’illegittimità.

Occorre inoltre osservare che i provvedimenti di aggiudicazione delle procedure di evidenza pubblica rientrano pienamente tra i provvedimenti attributivi di vantaggi economici e che, di conseguenza, gli stessi possono essere annullati d’ufficio nel termine esattamente indicato dalla norma (cfr. TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 26 maggio 2020, n. 959, confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1320, nonché TAR Campania – Napoli, Sez. VIII, 15 ottobre 2020, n. 4528).

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha provveduto al ritiro della precedente aggiudicazione (risalente al 23 maggio 2022), all’esclusione della ricorrente e alla riaggiudicazione della procedura oltre il termine previsto dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, avendo adottato il provvedimento impugnato solo il 16 novembre 2023, peraltro senza aver comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento e senza aver valutato l’interesse pubblico all’annullamento del provvedimento già adottato.

Non sussiste inoltre il vizio rilevato dal medesimo provvedimento.

... Deve essere infine respinta l’argomentazione avanzata dalla controinteressata che fa decorrere il termine per l’esercizio del potere di autotutela dalla comunicazione ovvero dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione (avvenute rispettivamente l’11 aprile 2023 e l’8 marzo 2023).

In realtà l’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 prevede espressamente che il termine di dodici mesi per l’annullamento d’ufficio dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici decorra dal momento dell’adozione dei citati provvedimenti.

Infatti, argomentando a contrario sulla base dell’art. 21 bis della legge n. 241/1990, i provvedimenti della specie, in quanto provvedimenti favorevoli, risultano immediatamente produttivi di effetti, attribuendo una posizione di vantaggio ed essendo idonei a ingenerare nei destinatari un motivato affidamento in ragione della loro stessa esistenza (di cui i beneficiari ben potrebbero avere notizia in qualsiasi modo).

Ciò giustifica la decorrenza del termine previsto dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 proprio dalla adozione dell’atto.

Tali considerazioni valgono anche per il provvedimento di aggiudicazione, senza dubbio provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario.

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