Non ignora, al riguardo, il collegio che l’oggetto del contratto di avvalimento tra operatore economico e impresa ausiliaria si configuri diversamente secondo che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero operativo, richiedendosi, in questo secondo caso, la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.

È altresì consolidato in proposito il principio per cui l’indagine sugli elementi essenziali dell’avvalimento operativo dev’essere improntata alle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, ai canoni dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali ex artt. 1363 e 1367 cod. civ. (Cons. Stato, Ad. Plen. 14 novembre 2016 n. 23).

Sulla base delle generali regole civilistiche va del pari risolto in senso positivo il tema della possibile "determinabilità" dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile). Il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, sez. V, 3.1.2024 n. 119 anche per ulteriori richiami di giurisprudenza).

Va, inoltre, richiamato il principio -ancora di recente ribadito da questo Tribunale con sentenza della Sezione II n. 1432 del 16 aprile 2024, invocata anche dalla ricorrente principale- in base al quale l’avvalimento può pacificamente avere ad oggetto l’attestazione SOA, che, ai sensi dell’art. 1, Allegato II.12 del D.lgs. 36/2023, per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 Euro è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento. Stante, però, la maggiore pregnanza in tal caso dell’esigenza di assicurare l’idoneità all’esecuzione dei lavori commessi, per la validità del contratto occorre che sia messo a disposizione “l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22). Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (l’attestazione SOA), quale mero valore astratto e cartolare, ma “assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.).

Gli indirizzi sinteticamente rassegnati sono confluiti nel vigente art. 104 comma 2 D.lgs. 36/2023 secondo il quale, ove l’avvalimento sia concluso per procacciarsi un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, esso ha per oggetto “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta”.

Declinati nella vicenda in esame, i superiori principi normativi e giurisprudenziali non avallano l’assioma demolitorio della ricorrente principale, non potendosi valutare la fattispecie in oggetto pienamente sovrapponibile a quella decisa nella menzionata sentenza di questo T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, n. 1432/2024.

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