Relativamente alla verifica della fungibilità/infungibilità si è espressa la scrivente Autorità con precipuo riferimento ai dispositivi di chirurgia robotica, attraverso una serie di pareri resi in sede precontenziosa (ex multis delibere n. 83/2021, n. 537/2022, e anche n. 50/2023) e soprattutto attraverso il "Comunicato del Presidente ANAC" del 13.9.2023, in cui si osserva che" con le Linee guida n. 8/2017, realizzate in vigenza del precedente Codice ma le cui indicazioni appaiono ancora valide, è stato chiarito che l'effettiva infungibilità di un prodotto o di un servizio deve essere accertata rigorosamente dalla stazione appaltante, con riferimento al caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano. La necessità di una valutazione rigorosa dell'infungibilità è dovuta al fatto che essa costituisce presupposto giustificativo della deroga all'obbligo di espletamento di procedure ad evidenza pubblica (articolo 76, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 36/2023), deroga a cui consegue il rischio per la stazione appaltante di ottenere prezzi più elevati per assenza di confronto concorrenziale (l'operatore economico che offre prodotti infungibili, o ritenuti tali, può sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo). Un bene è oggettivamente infungibile solo quando non esiste sul mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell'amministrazione. L'amministrazione deve pertanto verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative". Partendo da tale premessa, detto Comunicato fornisce pertanto delle indicazioni operative che suggeriscono alle stazioni appaltanti di procedere innanzitutto ad "un'attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni. L'amministrazione che intende procedere all'acquisto deve quindi inizialmente porsi in termini di fabbisogni ed esigenze funzionali da soddisfare, conducendo un'analisi che prescinde dalle caratteristiche tecnologiche e prestazionali di un prodotto eventualmente già noto e utilizzato", con la conseguenza che "Una volta delineato il quadro esigenziale, l'amministrazione verifica se detti fabbisogni possono essere soddisfatti solamente mediante l'acquisto di un determinato prodotto. Per potere fare ciò è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibill" preferibilmente attraverso lo strumento delle consultazioni preliminari di mercato ex artt. 77 e 78 del d.lgs. 36/2023 che come tali "non costituiscono una procedura di affidamento ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo in questa sede la stazione appaltante informa il mercato circa le proprie intenzioni di acquisto, invitando gli operatori economici a suggerire e a dimostrare la praticabilità di soluzioni alternative a quelle che porterebbero a concludere per l'esistenza di un unico fornitore. // perimetro delle consultazioni non può pertanto essere aprioristicamente limitato attraverso l'indicazione di un unico parametro di riferimento (il prodotto già in uso), perché ciò conduce inevitabilmente a circoscrivere il campo di indagine a quei prodotti dotati delle medesime caratteristiche tecniche o equivalenti, con esclusione di quelli basati su tecnologie alternative, che finiscono per non essere messi nelle condizioni di provare l'idoneità a soddisfare le esigenze funzionall".

Testo integrale