La clausola del bando che prevede la necessità di dimostrare per la partecipazione alla gara il possesso di un patrimonio netto di gran lunga superiore al doppio dell'importo del contratto è illegittima perché viola l'art. 100 comma 11 e 12.

L'articolo 100 del D.lgs.36/2023 indica i requisiti speciali che la stazione appaltante può richiedere all'operatore economico in relazione all'oggetto dell'appalto. In particolare, il comma 11 tratteggia una disciplina transitoria in sostanziale continuità con quanto previsto dal D.lgs.50/2016 e prevede che, nelle more dell'adozione del regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l'ANAC, per la qualificazione dell'operatore economico nelle procedure di appalto di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere, come requisito di capacità tecnica professionale, di aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati, mentre, come requisito della capacità economica finanziaria, può essere richiesto un fatturato globale non superiore al doppio del valore dell'appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura.

Il comma 12 dello stesso articolo dispone che la stazione appaltante non può prevedere ulteriori requisiti di partecipazione, salvo la richiesta di specifici impegni sociali volti a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, l'applicazione dei contratti collettivi nazionale e territoriali di settore nonché le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa, le cui modalità di adempimento l'operatore economico deve indicare nell'offerta.

Come conferma la lettura della normativa resa da un recente Comunicato del Presidente ANAC (Fasc. 4314/2023 (URCP 63/2023), a proposito della richiesta di certificazione di qualità per la partecipazione, il comma 12 dell'art.100 possiede una inequivocabile finalità di semplificazione e chiarimento (cfr. Relazione al Codice) in ragione della quale le stazioni appaltanti possono espressamente richiedere solo ed esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dallo stesso articolo, con l'unica eccezione di cui al successivo art. 102 (obblighi occupazionali) o da leggi speciali; il criterio della tassatività dei requisiti speciali in materia di servizi e forniture è ulteriormente confermato al punto 6.3 del bando tipo n. 1/2023.

Appare quindi evidente l'intento del legislatore di prescrivere un limite netto alla discrezionalità dell'Amministrazione di imporre ai candidati requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli normativamente previsti; "In tal senso, la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell'art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall'art 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le stazioni appaltanti "richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti" nel medesimo art. 100' (vd. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024, n. 386);

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